APASE - Associação de Pais e Mães Separados
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U n i v e r s i d a d e  d e  C o i m b r a

F a c u l d a d e  d e  D i r e i t o

 

5º Curso de Pós - Graduação em

Protecção de Menores

Prof. Dr. M. Pereira Coelho

 

2001 – 2002

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Para um Utópico Direito da Criança

 

 

 

O Olhar de um Leigo

 

  José Manuel Cipriano de Ramos Rosa
Psicólogo

A meu filho Heitor,
Às minhas filhas, Alexandra, Paula e Joana
Aos Pais e Filhos para Sempre

Our will is always for our own good, but we do not always see what that is; The people are never corrupted, but they are often deceived...  
Jean Jacques Rousseau

 

  Introdução

2 anos e meio:

Papá já decidi:

-Quando a Mamã morrer, vou viver contigo!

  Quando fui requerido, iniciei o meu primeiro contacto com o direito de família e os complexos meandros do poder paternal. Comecei por não acreditar no que me diziam, que era praticamente impossível a um pai defender a sua posição em tribunal.

Sou um técnico, sempre o fui e penso que o serei até ao fim dos meus dias. Fui avisado pelo meu primeiro professor de direito, que o meu método de estudo tinha que mudar. Tentei desesperadamente seguir os conselhos do meu douto professor, mas em vão. Portanto, se não consigo estudar “á maneira do direito”, venho pois apresentar o meu trabalho “á maneira do técnico”, certamente com defeitos, mas espero também, com qualidades.

Como sempre fiz ao (longo da minha vida), pedi indicações para iniciar os meus estudos sobre esta matéria, e encetei aquilo que se tornou no meu “Quest”: - “Estudos em Direito de Menores”, com o objectivo de tornar mais confortável a vida das crianças filhas de pais separandos e separados e, ao mesmo tempo, orientar os passos a efectuar no decorrer dos processos judiciais, libertando assim os tribunais de alguma (talvez até muita) sobrecarga de trabalho.

Ao longo dos poucos anos de existência do meu filho(já 5 anos), tornou-se-me evidente que existem graves problemas em relação ao poder paternal e que não sou o único a enfrentar dificuldades para conviver com o meu filho e manter perante ele uma imagem paterna  aceitável e digna.

Os problemas encontrados ao aprofundar as minhas ideias, mostraram-me que será necessário muito mais tempo de estudo e pesquisa do que aquele de que disponho para este trabalho. Vivi todo o processo com a sensação de incapacidade de finalização de cada capitulo, mas tenho que convir que é assim mesmo, estamos num universo em permanente evolução. Por isso, e juntando o útil ao inconfortável, lancei-me a este meu primeiro trabalho, esperando ter coragem e força para continuar a estudar(a idade já pesa), e igualmente que haja mestres que me apoiem pois outros contributos certamente se seguirão se p’ra tanto me “ajudar engenho e arte”.

À Procura da estabilidade

2 anos e meio:

Pa casa da mamã não papá, pa casa do papá,

Pa casa do papá, papá, pa casa da mamã não!

Papá, a avó Flora bate à quinta-feira!

No universo conhecido todos os acontecimentos tendentes a um objectivo evoluem oscilando, por ensaio-erro-correcção, tendendo para uma estabilidade confortável esperando por uma nova direcção seja ela qual for (Fig. 1); seja a natureza mantendo o seu equilíbrio, seja a homeostasia, seja o direccionamento de um corpo, ou um modelo de navegação enfim, sem excepção conhecida. Qualquer criança sabe testar as suas capacidades de manipulação antes de saber andar e o próprio aprendizado do andar não é mais que um jogo de desequilíbrio-equilíbrio em sequência. Como não podia deixar de ser com os fenómenos sociais acontece o mesmo, pois estão sujeitos às mesmas leis universais. Veja-se por exemplo o que se passa nos países ditos democráticos, em que os partidos principais se revezam em alternância, à procura da uma estabilidade que esteja de acordo com os seus desejos.

Por outras palavras, quando temos um desvio numa dada direcção, a sua correcção tende a exagera-lo para o lado contrário e vice-versa. Este exagero será tanto menor quanto melhor for a informação dada (realimentada) ao sistema em movimento e portanto também maior será economia do esforço de re-orientação

Evolução natural de qualquer acontecimento

  Encontramos a mesma “formula” no desenvolver da matéria que dá origem a este trabalho.

Ao analisarmos a evolução do poder paternal ao longo dos tempos, queremos acreditar que podemos esperar, no futuro, um equilíbrio nas relações entre as crianças e os seus separados progenitores.

Cremos que é sobejamente conhecida a história do poder paternal desde a antiguidade, desde a época do potestas, da manu militari, onde o dono da casa era senhor de todos, com poder absoluto(Fig.2), até aos dias de hoje em que observamos uma autêntica “patertomia”, por outras palavras, praticamente a quase total ablação da figura paterna, transformada na figura de pai-pagante e pouco mais.

Ao longo dos anos, com a revolução industrial, fomo-nos acomodando a pais ausentes, quer pelo trabalho, quer pelas gu erras, e assim a mulher especializou-se, gerindo a casa, tomando conta dos filhos, e estes aceitaram isso naturalmente, como sempre, como podiam (Fig 2 centro).

Existiram portanto razões históricas para que tal acontecesse; no entanto pensamos que não era necessário chegar a um estado de coisas tão díspar, mas aconteceu.

Evolução do Poder Paternal

Situação atual

Potestas

Maternitas

Tempus Filius

 

Temos verificado que a nossa actual legislação, não sendo das melhores quando a comparamos com outras de outros países, também não é das piores. Mas acreditamos, a utilização do uso ou do costume praticado numa sociedade que já evoluiu e o que é mais grave, na instituição que é o tribunal de família, que torna o problema mais dramático, patético, mesmo catastrófico, pela demora em adaptá-los à realidade actual ou talvez pela resistência em legislá-los.

Aspiramos a que num futuro próximo, a sociedade consiga caminhar em direcção a defender (ou impor?) de forma eficaz um desenvolvimento sadio tanto físico como psicológico das suas crianças que, afinal, são nada mais nada menos que o futuro dela própria. De entre todos os intervenientes, apenas as crianças cumprem a 100% a sua profissão: - Crescer.

É com os cidadãos, com os juristas, com os psicólogos e, como não podia deixar de ser, com os progenitores que se terá de trabalhar.

Mais uma vez, somos manipulados por uma cultura que se encontra desfasada do comportamento actual da sociedade já mais evoluída nos seus problemas, e urge sincronizar estes dois factores, melhorando o trabalho do kupernetics, e os seus circuitos de informação (realimentação), para que sejam mais rápidas as correcções dos desvios, e que portanto, haja menor desperdício de esforços.

Os problemas agravam-se, as crianças e os seus progenitores sofrem e, de certa forma todos nós somos cúmplices deste estado de coisas. Os pais estão cada vez mais a ser afastados de uma resposta assertiva para serem empurrados para uma resposta agressiva com consequências dramáticas para a criança.

Esta chamada de atenção surge da necessidade de responder a várias opiniões de resistência a mudanças que, a nosso ver arrastam muito mais os conflitos, agravando as situações, do que se estes fossem evitados ou encarados e resolvidos logo à partida, possibilitando o natural equilíbrio das partes e sem dúvida, as crianças muito mais felizes.

 

  Algumas Considerações e Sugestões

 

3 anos:

Mamã, desculpa!

Porquê filho?

Porque vou com o papá!

Das estatísticas

  Quase diariamente somos bombardeados com teorias, ideias e sugestões nascidas muitas vezes sabe-se lá onde e baseados em estatísticas.

Quando estudamos os fenómenos sociais, por não termos possibilidade de controlar todos os factores em presença, resta-nos recorrer a esse método. Para percebermos do resultado da interferência do Direito nesses fenómenos e, para entendermos todo o conjunto incluindo o resultado da intervenção dos seus técnicos, vamos ter também que os analisar interpretando os dados que nos são fornecidos, traduzindo-os para valores estatísticos, para então elaborarmos e desenvolver as nossas teorias sobre o desvio-correcção-sucesso.

Mas muito cuidado se deverá ter pois a tomada de conhecimento derivada de dados estatísticos, depende em muito do modo como os dados foram colhidos e como essas estatísticas foram efectuadas.

 

Exemplificando:

- Alguns autores apresentam a percentagem das entregas do poder paternal às mães nos 90%.

Não podemos olhar para este resultado de forma linear. Segundo a nossa opinião este numero deverá estar errado, pois nestes 90% estão também incluídos todos os pais que foram levados a não lutarem pela tutela dos filhos, ou pela tutela conjunta, bem como outros que “foram à luta” apenas por terem sido provocados.

 

Para suportar devidamente um estudo sobre esta matéria consideramos importante a consideração de muitos mais factores como o sexo e a faixa etária dos Juizes de entre outros possíveis. Também nos parece de suma importância a análise dos conteúdos das sentenças e sua fundamentação ou ausência da mesma, mas compreendemos que será um trabalho árduo,  embora necessário, e de extremas dificuldades, pela carga de subjectividades, cuja aproximação deverá ser efectuada por recurso a diferênciadores semânticos, método utilizado sempre que nos encontramos perante a necessidade de dar valores a sentimentos, desejos, aspirações, tudo o que não é mensurável de forma clara e objectiva.

 

Do efeito de Pigmaleão

 

I shall always be a flower girl to Professor Higgins, because he always treats me as a flower girl, and always will; but I know I can be a lady to you, because you always treat me as a lady, and always will.

 

Muitos juristas aconselham os seus constituintes pais, a não defenderem a sua posição nos tribunais, e a razões apontadas são várias e cremos que a mais importante é a seguinte: - “Não vale a pena, os juizes dão sempre os filhos às mães”, corroborados pelas estatísticas que infelizmente apontam para 90%.

Este é, portanto, um comportamento que se espera dos juizes. E os pais não defenderem a sua posição de pais cremos ser também um comportamento esperado. O próprio legislador parece compreender um certo desequilíbrio legislando pouco sobre o encaminhar do processo de existência da criança, filha de progenitores separados deixando aos conhecimentos e à sensibilidade do juiz, aos usos ou costumes, a decisão do privar da criança com o pai. Ora o juiz é humano, o juiz pode errar, e esses erros repercutem-se por toda a vida da criança e afectam também os intervenientes no processo.

Exemplificando:

- O direito de pernoita que é aconselhado pela jurisprudência aos 18 meses, mesmo que o aleitamento(que obviamente o pai não está em condições de cumprir) já tenha terminado, justificado apenas pela razão do uso, e do costume.

Espera-se que o pai aceite, tolere, e de certo modo os pais infelizmente a maioria deles, actua em conformidade por não valer a pena.

Assim, salvo algumas excepções, o comportamento que observamos é a resposta às expectativas de uma cultura, mas se nos basearmos no sofrimento cada vez mais demonstrado nos canais de comunicação, acreditamos que alguma coisa terá que mudar, e essa mudança cremos, deverá começar pela modificação da atitude dos técnicos da instituição que é o tribunal, que na sua actuação devem demonstrar inequivocamente a expectativa de que os progenitores cumprirão integralmente as suas atribuições.  

   

Do direito de vigilância.

 

3 anos,

- Pai, não quero crescer!

 

Actualmente o direito de vigilância é o direito que o progenitor não guardião tem, de ficar a saber às vezes, como quando e onde e até por quem, o filho é maltratado! Talvez pouco mais.

Pensamos que o direito de vigilância, simplesmente não funciona, é a primeira imagem que temos, que é um mal necessário, mas não cumpre os seus objectivos, e isso vê-se facilmente pelos conflitos constantemente apontados, pelo desprezo com que o progenitor guardião trata o sentenciado direito de visita, as comunicações sobre os acontecimentos do filho. Neste conceito a acção realiza-se à posteriori, e para que se aplique, pressupõe uma celeridade adequada á velocidade da infracção delatada o que não acontece. Por outras palavras, na prática não pode funcionar satisfatoriamente enquanto o atraso de resposta da instituição dada a sobrecarga de processos e outros factores, for o-que-todos-nós-sabemos, no mínimo, dramático.

Poderia ser uma válvula de segurança, uma espada de Damocles tendente a prevenir os abusos por parte do progenitor guardião devido ao totalitarismo do modelo de tutela a que está ligado, a guarda única, mas termina como um presente envenenado tentando dar uma consolação ao progenitor não guardião pela patertomia efectuada ao filho.

É ainda bastante órfão no trato, parecendo que a única alteração passível de algum respeito é a mudança da guarda, que não é temida, pois sabe-se que os tribunais são reticentes a executar tal medida.

Cremos que este problema é mais um ponto a favor da nossa tese da necessidade efectiva de igualdade de tratamento entre os progenitores Na constituição espanhola, o acto da mãe não entregar o filho é considerado um desrespeito ao tribunal, e portanto tratado em conformidade. É um tornear relativo da questão.

Do efeito de Leilão

3  anos e meio

Papá, quando a avó me batia ,

eu chamava por  ti mas tu não vinhas!

 

São imensos os danos provocados pelo que se passa no desenrolar da decisão do poder paternal, tanto para a criança como para os pais, como para a sociedade. São danos físicos, psicológicos, morais, económicos, sociais, enfim, toda uma panóplia.

Dadas as dificuldades demonstradas na prática pela instituição em encontrar soluções reais para estes problemas tentámos timidamente encontrar um caminho na direcção de uma minimização dos mesmos.

Se, durante a apresentação e ponderação dos factores em jogo, estiver sempre presente a possibilidade de inversão da decisão final, cremos que um muito maior cuidado será colocado nesse processo.

Chamámos-lhe “Efeito de Leilão”. Este nome poderá suscitar um certo mal estar, quando aplicado neste contexto mas não podemos esquecer que a orientação do legislador deverá compreender todas as técnicas que forem importantes para garantir a sanidade do seu bem estar e desenvolvimento.

Exemplificando :

 - A mãe “dava” ao ex-marido três dias por semana e pontes e feriados e férias talvez sabendo que não ia cumprir por ter já decidido afastar a criança para outra cidade. O juiz decidiu “dar-lhe“ essas “dádivas” e não deixar deslocar  a criança

Se durante a discussão/mediação bem como a posteriori, durante todos os passos do processo, os progenitores estivem inseguros do resultado, qualquer que venha a ser o caso cremos que farão um esforço para que haja um equilíbrio que certamente irá favorecer a criança.

E além disso não teremos que enfrentar o sentimento de “roubo ,ou ablação” de nenhum deles o que acontece na actualidade fora do contexto da guarda conjunta, exceptuando os casos em que a maturidade dos pais consegue superar esses problemas. Mas temos que convir que esse comportamento só é esperado em progenitores de um nível muito superior à média a que estamos acostumados e esses, habitualmente só vão ao tribunal para homologar o acordo.

De certo modo, provocando uma “instabilidade” nos progenitores, acreditamos conseguir uma “estabilidade” na criança.

   

Das pensões.

 

3 anos e meio:

Papá, a mamã tem tantos dias tantos tantos e nós só dois, se fossem ao menos três já era muito bom!

 

Um dos problemas aparentemente insolúveis é o do regateio entre a pensão de alimentos e a proximidade com o progenitor não guardião, isto num ambiente de guarda única. Num ambiente de guarda conjunta este problema está substancialmente minimizado

Foi-nos dado observar situações em que a mãe recusa o direito de visita sem acusar o pai de nada, na base de que o filho é muito pequenino(3 anos ao tempo), mas exigindo compensação monetária, ao que a Dra. juíza terá retorquido, “mas a senhora quer dinheiro e não cede nada?

É de tal forma esperado um aumento de visitas directamente proporcionais ao quantitativo oferecido pelo pai, que muitos advogados já entram com este factor em conta nas propostas de acordo e nas suas alegações, o que não quer dizer que as visitas sejam cumpridas a posteriori o que provoca muitos conflitos e incumprimentos nos pagamentos como moeda de troca.

Consideramos que este modus vivendi, alem de inqualificável, torna a orientação do legislador de manter a criança com o máximo de proximidade com o progenitor não guardião num negócio que urge eliminar. Em caso algum a pensão alimentar pode relacionar-se com o tempo de relacionamento com este progenitor.

Se os progenitores tiverem conhecimento prévio dos seus  deveres/direitos, por estarem legislados e defendidos, estes conflitos serão substancialmente minimizados, ficando para os tribunais as excepções, o que nos parece enquadrar-se nas suas funções.

O cálculo das pensões deverá então ser apenas dependente do numero de filhos, das necessidades inerentes à sua faixa etária e da guarda escolhida ou sentenciada.

Pensamos que a tolerância pelo tribunal deste regateio contribui para a manutenção de conflitos desnecessários. Urge legislar-se uma pensão mínima a pagar por ambos os progenitores que devem entender serem os dois responsáveis pelos cuidados e subsistência dos seus filhos salvo os casos de excepção.

   

Das Guardas.

 

4 anos e meio

Não te preocupes papá, eu já sei

enganar os maus

 

A residência alternada é talvez a mais agradável, e poderá coincidir com a guarda alternada ou não. Presume-se que os pais podem entender-se, vivem relativamente perto um do outro e partilham as despesas escolares, de saúde, e, até algumas actividades lúdicas como, por exemplo, férias em acantonamentos escolares. O poder paternal pertencerá em princípio ao progenitor a quem no momento o filho está confiado.

Este modelo poderá ser implementado em ex-casais de formação e maturidade elevada e na tenra idade da criança, que esta ficará absolutamente adaptada, aceitando este modus vivendi como qualquer criança faz, adaptando-se à vida que lhe oferecem e tirando o melhor partido dela. É um equívoco, pensar-se que a criança poderá perder o referencial do lar e portanto deverá residir numa só casa. Que fique bem claro, o referencial a não perder é em relação aos pais.

Nos casos em que há diferença geográfica, e com a criança mais crescida, há que ter em conta o seu circulo de amigos bem como o tempo de deslocação adicional para ir para as suas actividades escolares e lúdicas.

O modelo de guarda que consideramos seguidamente, é a guarda conjunta. Cremos que a instituição em Portugal deste modelo foi infeliz, pois concede o poder de veto aos progenitores provocando mais uma vez conflitos, desnecessariamente. Para um resultado eficaz deste modelo, consideramos que deveria ter sido seguido o Sueco, em que apenas se algo for imputável a um dos progenitores se escolherá outro tipo de guarda. Resta-nos a guarda única, tão polémica e geradora de tantas agressões, que somos levados a pensar que deverá tornar-se no modelo de ultima instância, pelos problemas irreparáveis que já provocou. A recusa da guarda conjunta que liminarmente se transforma em guarda única, pela imediata desqualificação do progenitor não guardião tem provocado muitos afastamentos de progenitores pais e condenado muitas crianças ao síndroma de alienação parental.

Alguns autores e técnicos manifestam-se contra qualquer tipo de guarda que suporte a ideia de duas casas, no entanto sabemos muito bem que, a criança aceita a vida tal como a percebe, tentando mudá-la na medida do possível e adapta-se ao que não consegue mudar. Só quando os seus processos de sociabilização já se encontram adiantados é que ela se revolta, chegando muitas vezes a abandonar a casa onde sempre viveu, para ir viver com o outro progenitor.

Pelo contrário, acreditamos que o modelo de guarda conjunta provoca menos conflitos que o modelo de guarda única e que será mais económico e mais simples implementar. Pensamos que, o modelo de guarda única além de contribuir para o afastamento do pai, com repercussões gravíssimas para a estrutura psicológica da criança, definitivamente não sai mais barato, sai mais caro por contribuir para o alimentar de processos os tribunais, e estamos convencidos de que não existem mais processos recorrentes no tribunal de família por, como já dissemos, imobilismo, desistência e também custos. Por isso mesmo, a acção de não defesa do equilíbrio da estrutura psicológica da criança sairá no decorrer do seu crescimento, muito mais cara ao país.

Para que estas pressuposições tenham valor há que tomar em conta os valores dos conflitos resultantes das imposições de guarda única e de guarda conjunta, bem como os seus efeitos na criança.

Concluímos que o único lucro das imposição da guarda única é o de dar menos trabalho aos técnicos do tribunal, pois pressupõe a elaboração de um projecto de vida para a criança e seu seguimento.

   

Dos mitos

  

5 anos

Pai, há muito muito tempo pedi à mamã pa ficar 15 dias em cada lado

 

A nossa cultura enferma de muitos mitos, que condicionam as nossas ideias e comportamentos. Passamos rapidamente os olhos por alguns

 

Primeiro – A Magia de ser mãe

 

De uma forma ou de outra, todos projectamos nos processos de poder paternal a figura da nossa mãe, e todos erramos de certa forma, pois as mães que são presentes em Tribunal nem sempre são o que gostaríamos que representassem: O “Divino Materno”. Mais uma vez não esqueçamos, estamos em tribunal porque pelo menos um dos intervenientes não consegue entender o que é o interesse da criança e o confunde com o seu próprio interesse. E já não é possível esconder o uso dos filhos como arma contra o outro progenitor por parte das mães.

 

Segundo – Um só progenitor, basta

 

No atendimento psicológico à crianças, é comum nos depararmos com sintomas que tiveram origens na separação dos pais , e a maioria dos sintomas apresentados são: dificuldades cognitivas, ansiedade, agressividade e depressão. Tais sintomas aparecem - não devido ao casamento desfeito e ao fato da criança conviver com pais separados - mas sim pela falta que faz o progenitor que não detêm a guarda, seja o pai ou a mãe.

Ao privar a criança do contacto com um dos pais, mesmo que por quinze dias, o tempo suficiente para gerar na criança o medo de abandono e o desapego do progenitor que não detém a guarda, acarreta-lhe consequências psíquicas desastrosas, dado o papel determinante da presença do pai e da mãe na estruturação psíquica do menor.

É nesta óptica que um novo olhar ao Direito da Criança ganha o seu espaço, para garantir à criança no máximo possível, a presença de ambos os pais nas suas vidas, e por consequência, repetimos, uma boa estruturação psíquica.

O convívio continuo com pai e mãe, deixará a criança segura, sem medo do abandono, e a  criança adaptar-se-á bem a situações novas, lidando com frustrações e limites. É importante que se adapte ao facto de ter duas casas, pois esta é a realidade: os seus pais têm cada um a sua casa, e continuam sendo seus pais e ela é mais rica, tem dois espaços seus.

 

Terceiro – O homem cuida da mulher e

a mulher cuida dos filhos.

 

Este modelo é derivado do pensamento linear aristótélico e de certo modo ainda em vigor nos nossos dias.

Já sabemos que depois da revolução industrial e de todas as grandes guerras desde o passado longínquo, que deram origem a esta forma de pensar, o homem já não é mais o provedor único da família e ao mesmo tempo o “ausente” desta. Nos dias de hoje o homem por vezes tem mais tempo disponível para os seus filhos do que a mulher, cada vez mais “de carreira” delegando em amas e infantários os filhos que certamente estariam melhor com os pais.

 

Quarto - O divorcio(a separação) é um crime e

a vitima é a mulher

 

Aqui, manifestamente estamos perante a incapacidade de distinguir a diferença entre a união e a família o que nos leva ao problema da propriedade. Quando nos separamos, dividimos os pertences, “a propriedade”, e já agora também os filhos.

Mas é um problema cultural, e temos que mudar as respostas condicionadas por essa cultura se de facto desejamos seguir a orientação do legislador e garantindo protegendo “o máximo interesse da criança”.

 

Quinto – Igualdade

 

Não se pode abordar o problema da igualdade social entre o homem e a mulher, entre progenitores, tão simplesmente como o temos feito. O homem de hoje não está mais igual à mulher, o contexto social é que mudou muito. A mulher trabalha mais fora de casa, o homem trabalha cada vez menos mercê das suas especializações. Felizmente a comunicação de massas tem mostrado embora ainda timidamente estas mudanças, e embora o Direito demonstre grande dificuldade em resolver este problema, acreditamos que alguma coisa está a mudar pelo menos em alguns países mais desenvolvidos, levando mais a sério o interesse primordial da criança. O senhor Legislador, tem a porta aberta.

 
Conclusões  

5 anos e meio

Olha papá, eu não tenho a certeza, mas parece-me que alguém te quer fazer mal.

 

Tenho que convir que, ao iniciar este capítulo, fiquei sem saber por onde começar.

Os Gregos consideravam que todos usamos uma máscara (persona) no nosso quotidiano, para nos apresentarmos aos outros e também a nós mesmos, com duas únicas excepções: - Os deuses e os loucos. Os primeiros porque não precisam dela e os segundos porque a perderam. Essa máscara é como uma defesa para que o que olhamos em nós e o que mostramos aos outros tenha uma aparência mais agradável e nos deixe viver mais confortávelmente.

Entrando no nosso tema concluímos estar perante um problema cultural, que se vem arrastando ao longo dos anos, e a criança não se compadece da lentidão da sociedade e do direito e como dissemos anteriormente, faz o que lhe compete: - Cresce. É portanto urgente que a sociedade mude, que se eduquem os seus cidadãos, progenitores, legislador e também os juristas. Vamos ter que tirar a máscara, a máscara com que temos olhado para esta problemática, para assim podermos consciencializar/encarar a inconfortabilidade da situação e andarmos para a frente.

Talvez até a máscara já tenha caído há muito tempo... mas no entanto estes problemas continuam a arrastar-se, e se seguirmos o desenvolvimento das crianças ao longo das suas vidas, certamente concluímos que o tribunal de família está de certo modo a alimentar os outros tribunais, ajudando muitas vezes, por ausência legislativa, a criar crianças em risco que se transformam em adolescentes em risco, para mais tarde se transformarem em delinquentes e finalmente caírem sob a alçada dos outros tribunais.

Como é que a sociedade vai dar a volta ao texto? E será que quer? Ou será mais económico fazer de conta que não vê, fazer de conta que não sabe (see no evil, ear no evil)?

Pensamos que é urgente um corte radical na prática corrente de guarda única, e o aparecimento de um novo modus vivendi sem desqualificação de um progenitor(síndroma de alienação parental), para que as crianças se desenvolvam mais equilibradas e a lotaria da vida tenha menos probabilidades de gerar processos desviantes, Mas, até lá, o equilibrar da balança está na mão dos juizes, até que o legislador consiga legislar um direito da criança efectivo, coerente e absoluto.

Deverão ser usados todos os meios possíveis, técnicos ou não, para cumprir com os objectivos a que nos propomos: - melhorar e manter o equilíbrio do desenvolvimento da criança com vista a esta se tornar um cidadão respeitável, responsável e de plena maturidade, contribuinte na sua quota/parte para o bem estar social.

Assim, deverá ser criado de urgência um grupo legislador orientado expressamente para o direito da criança, quando da separação dos seus progenitores.

A legislação deverá contemplar um quadro de regras imperativas, uma enumeração mínima de garantias de manutenção das ligações afectivas-sociais tão necessárias à criança, bem como os actos de particular importância que possam afectá-la em qualquer momento. Estes factores servirão como guia inicial dos pais e não podem continuar a ser deixados ao acaso e à mercê da jurisprudência existente e muitas vezes contestada sobre esta matéria.

 O tribunal de Família deverá ser autónomo e os seus técnicos, de carreira, com especialização própria bem como os técnicos do Ministério Público.

O Tribunal de Família deverá ser o último na sequência de estágios para Juiz.

Todo o processo deverá iniciar-se obrigatoriamente por procedimentos pré-estabelecidos

- Fixação da morada da criança

- Inquérito sobre as capacidades, disponibilidades e aspirações para a criança, por parte de cada progenitor.

- Preenchimento do um mapa anual das presumíveis actividades e tarefas, a executar por cada progenitor com a criança.

- Discussão e ajuste de todo o processo.

Presumir-se-á então um acordo, que será homologado.

- Revisão semestral ou anual conforme o legislado.

A criança não poderá ser desviada da sua morada, sem que o progenitor autor prove ao tribunal os benefícios que lhe advirão.

Na eventualidade das partes não chegarem a acordo, então o processo deverá seguir o seu caminho para o tribunal de família

Aí, em vez do juiz poder - por excepção - impor a guarda conjunta, é urgente que seja efectuado o oposto; impor a guarda única se for o caso de se imputar algo a qualquer um dos progenitores que possa representar um risco para a criança.

Cremos que, desta forma, não se incompatibiliza nenhuma das partes além de outras vantagens, das quais a primeira derivaria directamente da utilização do poder das expectativas positivas, que gratificará a continuação de comportamentos também positivos por parte dos progenitores e uma maior cooperação relativamente ao bem estar da criança.

Os progenitores, qualquer que seja o sexo, devem compreender que os filhos não são armas para atingir o outro.

Mais uma vez, se estamos num tribunal é porque não há acordo, e se não há acordo não se pode ter em consideração pressupostos de que um dos intervenientes é mau e o outro é bom. Esta é seguramente a imagem presente na actualidade. Praticamente os actuais pressupostos provocam abusos de toda a ordem e já temos longa prática disso mesmo. A entrega à mãe, como sabemos da prática, implica uma desqualificação, ou até a ablação da figura paterna. Tal comportamento explicitamente descrimina o pai e atenta claramente contra o conceito de igualdade exigidos pela Lei (artg. 13 da C.R.) e ainda outros artigos do C.C.. Por outro lado, a proposta da guarda conjunta é vista pela mãe como uma desqualificação por lhe retirarem a mítica imagem da “mater divina”.

No acordo não poderá haver condenações por estarmos a culpar imediatamente um dos progenitores, porque, se é condenado, então é porque não houve acordo.

Cremos que não temos mais processos reabertos porque existe muito imobilismo por parte do pais, pelas razões anteriormente referidas “não vale a pena” e também porque a lentidão do tribunal desmotiva qualquer um. E essa lentidão, também sabemos, muitas vezes é devida à entrega das alegações nas vésperas das férias judiciais e a comportamentos de menor profissionalismo ou até de profissionalismo duvidoso, como trocas de favores para não notificar a parte do outro progenitor pelo máximo de tempo possível, tentando prejudicar a relação deste com o filho.

Se os progenitores chegam ao tribunal é para que se imponham regras de conduta a um deles ou aos dois, pois se não as conseguiram construir um acordo entre ambos, foi porque não se conseguiram entender, pelo que assume muita importância o caminho da mediação.

Assim, o sistema social tem a obrigação de dar uma orientação inicial necessária a estes, prevenindo futuros conflitos. Daí a necessidade, acima mencionada, de uma legislação que descreva à partida um conjunto de medidas a que os progenitores devem corresponder minimamente e que defendam efectivamente a criança, que garantam a esta o preenchimento dos seus direitos e necessidades de  ligação afectiva e de subsistência. Na falta de legislação, é ao tribunal que compete esta capacidade profilática e, quanto mais competente for a sua execução, menor necessidade terapêutica deverá ter que executar no futuro para corrigir os abusos que, de inicio e por costume social, certamente se seguirão.

Não podemos mais ignorar suspeitas de desvios psiquiátricos com receio de banalizar os testes desse foro, pelo abuso de recorrer a eles como forma de ameaçar o outro; aceitamos que de inicio será tentado um certo exagero, mas estamos em crer que tenderá a uma estabilidade, ou seja, os testes passarão a ser utilizados quando forem necessários. Também não podemos fechar os olhos ás mães cúmplices, como são chamadas pelo seu comportamento anti-pai e até anti-filho, por não encontrarmos solução ou recearmos enfrentar a certamente dolorosa realidade: - muitas mães não são como as nossas, não são o que gostaríamos que fossem. Que o terreno é viscoso, é verdade, mas é para tratar desses casos que existem os técnicos e os especialistas e mais tarde ou mais cedo esse problema terá que ser enfrentado.

Tenhamos fé em que cada vez mais caminhemos para uma solução em que o foco de actuação dos tribunais e de todos os intervenientes desta problemática, seja a criança sob todos os aspectos. 

Que o caminho é difícil e tortuoso já nós sabemos, e que sem responsabilidade não pode haver respeito e vice-versa também

Pensamos que por algum tempo, uma espada de Damocles suspensa sobre a cabeça de todos os intervenientes ajudaria muito.

 


Constituição da República Portuguesa.

 

Art. 13                  Princípio de igualdade

Art. 36        nº 3, 5 e 6    Direito dos progenitores à educação dos filhos

 

Código Civil.

 

Art. 1902     n.º 1   Actos praticados por um dos pais

Art. 1902     n.º 2   Actos praticados por um dos pais

Art. 1903              Impedimento de um dos pais

 

Art. 1905     n.º 1   “Da grande proximidade”

Art. 1906     n.º 4   Direito de vigilância

Art. 1915     n.º 1   Inibição do exercício do poder paternal

Art. 1918     Perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do filho.

 

Organização Tutelar de Menores.

 

Art. 178                Falta de acordo na conferência

Art. 181                Incumprimento

Art. 182                Alteração de regime

Art. 184       Falta de acordo em actos de particular importância

 

Código do Processo Civil.

 

Art. 13º B    Acto de particular importância.

   

Representação gráfica dos tempos comuns da criança com os seus progenitores

Como sabemos, atualmente a criança prima muito menos com o pai do que com a mãe (fig a). Pensamos que a situação ideal deveria ser outra (fig (b). No entanto acreditamos no sentido de uma inicial preferência materna, certamente com base no aleitamento e na cultural razão de que a mulher está inicialmente mais predisposta para o cuidar dos filhos (fig. c)etc.

Situação actual

Situação ideal

Situação ideal com preferência materna

 Pai

Mãe

                   

Situação de identificação
sexual masculina

Situação de identificação
sexual feminina 

Ligação lúdica

Ligação afectiva

 

Bibliografia

EPIFÂNIO, Rui – Direito de Menores. Livraria Almedina – Coimbra 2002

EVANDRO, Luiz Silva - A separação do casal e as consquências dos tipos de guardas na vida dos filhos. Texto das comunicações da Apase Brasil – Associação de Pais Separados do Brasil

FRANÇOIS Podevyn - SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL

Tradução para Português: Apase Brasil – Associação de Pais Separados do Brasil (08/08/2001)

Organização Tutelar de Menores -  Livraria Almedina – Coimbra 1999 

SOTTOMAYOR, Maria Clara - Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho Após o Divorcio ou a Separação Judicial de Pessoas e Bens. Estudos e Monografias. Universidade Católica Portuguesa – Editora, Porto 1995

SOTTOMAYOR, Maria Clara – Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio. Livraria Almedina – Coimbra 1998

VARELA, Antunes – Direito de Família – Livraria Petrony, Lda 1999

MESQUITA, Henrique – Código Civil – Colecção Códigos – Coimbra Editora 2001  

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