APASE - Associação de Pais e Mães Separados
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FUNDAÇÃO DE ENSINO “EURÍPIDES SOARES DA ROCHA”.

CENTRO UNIVERSITÁRIO “EURÍPIDES DE MARÍLIA – UNIVEM”

CURSO DE DIREITO

 

SUELLEN DA COSTA PEREZ

 

GUARDA COMPARTILHADA: SOB O ENFOQUE DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.

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MARÍLIA - SP - 2005

  Monografia apresentada ao curso de Graduação em Direito, do Centro Universitário Eurípides de Marília, mantido pela Fundação de Ensino “Eurípides Soares da Rocha”, para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
 
  Orientadora:
Profª. Drª. Viviane Rigoldi Boechat
 

PEREZ, Suellen da Costa. Guarda Compartilhada: sob o enfoque do melhor interesse do menor. 2005. 60 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha, mantenedora do Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM.

 

RESUMO

A guarda compartilhada apresenta-se como um novo modelo de relação entre pais e filhos após a dissolução da sociedade conjugal. Muitos são os efeitos negativos causados em crianças e adolescentes devido à ruptura conjugal. O principal impacto sofrido pelos menores, envolvidos em um ambiente hostil de uma separação, é de ordem psicológica, mais precisamente aquele que diz respeito à formação da personalidade dos mesmos. O novo instituto visa à manutenção dos vínculos familiares através do exercício da autoridade parental. A convivência cotidiana com ambos os genitores acaba por minimizar os impactos sofridos com a separação dos pais, auxiliando os mesmos no sentido de se evitar disputas desgastantes e prejudiciais a todos os envolvidos, em especial aos filhos. Apresenta inúmeras vantagens em relação às outras modalidades de guarda, principalmente por atender com mais eficiência ao principio do melhor interesse do menor. Trata-se da responsabilidade de toda sociedade, e não apenas dos pais. O sistema da proteção integral consagrado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente deve contemplar os filhos menores envolvidos em separações, sobretudo nas litigiosas. A regulamentação jurídica sobre a guarda compartilhada se faz necessária para que se efetive a ampla proteção aos filhos expostos aos traumas da dissolução da sociedade conjugal.

 

Palavras-chave: Guarda; Compartilhada; Interesse; Menor

..................................................................................................

 SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO

 

CAPÍTULO 1 – DA GUARDA COMPARTILHADA

1.1- O poder familiar

1.2-Modalidades de exercício da guarda

1.3-Noção de guarda compartilhada

1.4-A evolução do instituto

 

CAPÍTULO 2–A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO.24

 2.1 As disposições legais sobre a guarda na legislação atual

2.2 A aplicabilidade do novo instituto diante do ordenamento jurídico brasileiro

2.3 A posição da jurisprudência brasileira

2.4 As relações parentais na guarda compartilhada

 

CAPÍTULO 3 – ASPECTOS IMPORTANTES A RESPEITO DO INSTITUTO

 

3.1 Porque adotar o novo modelo

3.2 A influência do Estatuto da Criança e do Adolescente

3.3 A responsabilidade do Estado

3.4 A interdisciplinaridade e a mediação familiar

3.5 Associações responsáveis pela divulgação da guarda compartilhada

 

CONCLUSÃO

 

REFERÊNCIAS

 

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objetivo realizar uma análise do instituto da guarda compartilhada, demonstrando a sua importância no campo teórico e prático e os efeitos da mesma em relação aos filhos, sobretudo os de tenra idade, após a dissolução da sociedade conjugal.

Tratar-se-á de focalizar os interesses do menor, em especial no campo afetivo, baseando-se nos elementos da convivência e da responsabilidade parental compartilhada entre os pais.

A importância do tema se justifica devido às profundas mudanças ocorridas na sociedade, principalmente no que diz respeito à família e às relações entre pais e filhos após a ruptura dos laços conjugais.

É um tema atual e de grande relevância social, pois os modelos atuais de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, apenas privilegiam um dos genitores em detrimento do outro.

O genitor que não possui a guarda física acaba, paulatinamente, se afastando dos filhos e ocasionando o rompimento do vínculo familiar, desta maneira, a sensação de dissolução da família se perpetua, desencadeando efeitos psicológicos negativos no menor, entre eles os desajustes de personalidade.

Os efeitos psicológicos negativos também se fazem presentes na pessoa dos genitores, uma vez que, envolvidos em um ambiente repleto de animosidade, quase sempre verificado diante de uma separação, as decepções, frustrações, e o sentimento de culpa, assolam uma ou ambas as partes. 

A guarda compartilhada tem como finalidade privilegiar os interesses da criança e do adolescente ao minimizar os impactos causados pela separação dos pais.

 O novo modelo busca atingir esse objetivo ao proporcionar o cumprimento dos direitos inerentes à sua condição de pessoa em desenvolvimento, em particular a participação conjunta dos pais no seu cotidiano.

No campo doutrinário, são poucas as obras dedicadas ao tema em análise, embora tenha ocorrido um aumento significativo nas publicações a respeito do assunto.

 Uma das causas dessa escassez está no fato de que, no Brasil, a guarda compartilhada ainda não foi regulamentada.

A produção científica sobre o tema colabora para a ampliação do seu campo de conhecimento tornado mais propícia a sua aceitação, tanto no meio social quanto no meio jurídico.

Diversas são as obras utilizadas na pesquisa, além das principais disposições legais atinentes ao tema, como a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

 Entre as obras pesquisadas, destaca-se a do Mestre Waldir Grisard Filho intitulada “Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental”; e a obra do Doutor Eduardo de Oliveira Leite “Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal”.

O conceito de guarda compartilhada será objeto de análise no primeiro capítulo – DA GUARDA COMPARTILHADA – abordando o poder familiar e suas principais características, passando a seguir a focalizar as modalidades de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro e a evolução histórica do novo modelo.

No segundo capítulo – A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO – serão analisados os dispositivos legais considerados autorizadores da aplicação desse modelo de guarda, bem como a posição da jurisprudência pátria e as principais conseqüências advindas da sua adoção.

     Os aspectos positivos da adoção da guarda compartilhada serão abordados no terceiro capítulo – ASPECTOS IMPORTANTES A RESPEITO DO INSTITUTO – bem como o papel do Estado na efetivação do modelo, e a importância do Estatuto da Criança e do Adolescente e da mediação familiar na questão.

 

CAPÍTULO 1 – DA GUARDA COMPARTILHADA

1.1  O Poder Familiar

 Para uma melhor compreensão do instituto da guarda compartilhada, faz-se necessário uma análise sobre o poder parental ou poder familiar.

O Código Civil de 1916 atribuía o pátrio poder ao pai, considerado, até então, o chefe da sociedade conjugal, sendo que a mãe possuía um papel secundário, apenas colaborando dentro das hipóteses previstas na lei.

O artigo 1.630, do atual Código Civil, sem definir o poder familiar, dispõe: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”.

Portanto, o novo diploma civil (Lei 10.406/02) trouxe significativas modificações ao instituto em análise, surgindo o chamado poder familiar, em que ambos os pais exercem de forma igualitária, o poder sobre os filhos, equilibrando, dessa forma, a relação familiar.

Tendo ambos esse poder, na falta de um deles, compete ao outro, com exclusividade, representar os filhos e assisti-los até a maioridade ou emancipação (Código Civil, artigo 1.690, 1º parte).

Se, eventualmente, houver divergências em relação às questões relativas aos filhos e aos seus bens, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para solucioná-las (Código Civil, artigo 1.690, § único).

De acordo com as lições de Diniz (2002, p.447), o poder familiar pode ser definido como:

(...) um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

 

Dessa maneira, cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, além de prover o seu sustento e criação, assim dispondo o artigo 1.634 do Código Civil:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou por documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

 

O Estado poderá interferir na relação familiar, com o objetivo de resguardar os interesses do menor, sendo que a lei disciplina os casos em que o titular do poder familiar ficará privado de exercê-lo, seja de forma temporária ou até mesmo definitivamente.

São hipóteses de extinção do poder familiar, segundo o artigo 1.635, do Código Civil: “a morte dos pais ou do filho; a emancipação; nos termos do artigo 5º; parágrafo único; a maioridade; a adoção e a decisão judicial, na forma do artigo 1.638”.

Há, ainda, as hipóteses de perda ou destituição do poder familiar, que é a sanção mais grave imposta aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos. Assim, dispõe o artigo 1.638, do Código Civil:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

Assim sendo, os pais podem ter suspenso o exercício do poder familiar, quando ficar evidenciado, pela autoridade competente, o abuso, ou faltarem com os deveres inerentes, ou ainda arruinarem com os bens do menor.

Existe, ainda, a possibilidade de se decretar a suspensão do poder familiar, caso algum dos pais seja condenado por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.    

Trata-se de um poder indisponível, que decorre da paternidade natural ou legal, e, por isso mesmo, não há a possibilidade de seus titulares transferirem, por iniciativa própria, para terceiros, e, tampouco, existe a possibilidade de sua prescrição pelo desuso. Somente ocorrerá a extinção do poder familiar dentro das hipóteses legais.

Atualmente, há uma ampla liberdade para o reconhecimento da filiação, e mesmo o filho havido fora do casamento, sendo reconhecido por um dos cônjuges, receberá do pai ou da mãe, inteira assistência, o que equivale ao tratamento dispensado aos filhos legítimos.

O Estado tem submetido o poder familiar à sua fiscalização, a fim de evitar o abuso decorrente da sua utilização, e a limitação dos direitos conferidos aos genitores.

Essa fiscalização se torna necessária tendo em vista o interesse do menor, pois toda criança precisa de alguém que a crie e cuide corretamente de seus interesses, defendendo-a de qualquer eventualidade.

Atualmente, portanto, a titularidade e o exercício desse poder passa a pertencer conjuntamente, e de forma igualitária, aos pais, conforme o disposto nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º, da Constituição Federal, e artigo 1.631, do Código Civil e artigo 21, do Estatuto da Criança e do Adolescente, seja durante a sociedade conjugal, ou após o seu rompimento.

Assim dispõe o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal:os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

A própria lei civil descreve de forma genérica as hipóteses de suspensão do poder familiar, assim possibilitando ao magistrado, diante do caso concreto, uma ampla margem de interpretação e de decisão.

Contudo, qualquer decisão do julgador que venha a estipular uma modalidade de guarda deve ter como parâmetro o princípio do melhor interesse do menor, devendo, portanto os genitores adaptarem suas tarefas em prol da convivência cotidiana com os filhos.

 

1.2 Modalidades de exercício da Guarda

 

Diante da dissolução do vínculo conjugal, surge a questão da guarda dos filhos. A modalidade adotada por nossa Legislação é a denominada guarda única, ficando o menor sob os cuidados de apenas um dos pais, tendo o outro o dever de prestar alimentos e o direito à visita.

 Contudo, essa modalidade de guarda gera conflitos em relação ao pouco convívio com os filhos e a possibilidade de um afastamento gradual do genitor que não detiver a guarda.

A atual legislação permite aos genitores optar por outras modalidades de guarda, cabendo a eles definir qual o modelo de guarda que irá melhor atender às necessidades afetivas do menor.

Dentre esses modelos de guarda, podemos destacar a guarda alternada, que ocorre quando um dos genitores exerce, alternadamente, a guarda dos filhos.

 Nesse período, em que um dos pais detém a guarda, fica reservado ao outro o direito de visita e, ao término do período a guarda, transfere-se do guardião ao visitador e assim sucessivamente.

 A guarda alternada, embora fracionada, não deixa de ser uma guarda única, pois o período de tempo que cada um irá exercer a guarda pode ser de um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou até mesmo no dia a dia.

Com a adoção desse modelo, os pais são obrigados a dividir em partes iguais o tempo que passam com seus filhos, mas sempre exercendo de maneira única a guarda do menor.

 A grande desvantagem desse sistema é a não determinação de um domicílio definitivo para a criança o que pode gerar problemas na formação da sua personalidade, não havendo um ponto fixo de referência para se direcionar ou se apoiar, priorizando tão somente a conveniência dos pais.

A própria Jurisprudência tem se mostrado pouco receptiva a esse sistema, pois a criança, sobretudo a de pouca idade, não pode ficar passando de mão em mão como se fosse um objeto, simplesmente na dependência da disponibilidade dos pais.

Dentro desse tema, também há a possibilidade de a criança permanecer na mesma casa e os pais morarem, alternadamente, no local.

 Com isso, diversos problemas poderiam surgir para o menor como, por exemplo, a instabilidade emocional e psíquica, por não saber ao certo quem reside com ela, o que acabaria gerando os mesmos problemas do domicílio alternado.

A guarda dividida é outra modalidade que merece destaque, sendo que através dela o menor vive em um lar fixo e recebe a visita periódica do genitor que não detiver a guarda.

Nessa sistemática, preferencialmente, a criança fica com a mãe, o que cria problemas quanto ao papel do pai que acaba sendo desestimulado a exercer a guarda e, como conseqüência lógica, afastando-se do convívio de seus filhos.

Deve-se destacar que, na maioria dos casos, a guarda dividida é atribuída à mãe, mas tal fato já não representa mais uma verdade absoluta nos dias atuais.

As mudanças no perfil profissional de homens e mulheres, têm tido forte influência no sentido de, cada vez mais, os pais estarem preparados para exercer a titularidade da guarda dos filhos após a ruptura da sociedade conjugal. 

Segundo Grisard Filho (2002, p.112):

As visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradual, até desaparecer, devido às angustias perante os encontros e as separações repetidas. São os próprios pais, hoje, que contestam esse modelo e procuram novos meios de garantir uma participação maior e mais comprometida na vida de seus filhos depois de finda a sociedade conjugal.

 

Surgiu, dentre essas modalidades de exercício da guarda, um novo modelo de responsabilidade parental denominado guarda conjunta ou compartilhada, buscando sanar as deficiências apresentadas pelas outras modalidades existentes.

A guarda compartilhada é a maneira de exercer o poder familiar sobre os filhos, a qual se mostra mais vantajosa para a criança, em relação às outras modalidades de guarda que concentram a autoridade parental em apenas um dos genitores.

De acordo com esse novo modelo, o menor reside com um dos pais, mas o outro tem pleno direito de decisão sobre a vida da criança e participa ativamente de todas as decisões tomadas, podendo opinar sobre tudo o que for relativo ao menor, portanto mantendo os laços afetivos entre os pais e os filhos mesmo após a dissolução familiar.

1.3 Noção de Guarda compartilhada

Na família tradicional, a organização se dava em torno da figura do pai, visto como um chefe incontestável.

 Segundo as lições de Leite (2003, p. 16), “o casamento era um meio lógico de se garantir a prosperidade do grupo, ao mesmo tempo em que a união do casal mantinha a aliança de duas famílias”.

Nesse sentido, o casamento significava o acesso à vida civil, e aqueles que não se enquadravam nesse modelo rígido de sociedade, acabavam de certa forma, reprovados publicamente.

A família, nesse modelo, apresentava-se como uma sociedade hierarquizada e estática, em que cada membro exercia um papel claramente definido, e um filho nada mais representava do que o elemento garantidor dos valores familiares.

Vários autores identificam como sendo o marco do surgimento da família moderna a década de 60, sobretudo pelas grandes transformações sociais ocorridas, e que vieram a influenciar, sobremaneira, essa instituição tradicional.

Na década de 70, a revolução sexual e, posteriormente, a Lei do Divórcio, iriam conduzir a significativas mudanças os valores e princípios da família tradicional.

 Tal fato fica evidenciado pelas propostas avançadas em torno da Constituição Federal, de 1988.

O modelo rígido, até então vigente, foi sendo aos poucos substituído por um novo tipo de família, baseado principalmente na união entre dois indivíduos, deixando de ser simplesmente uma maneira de inserção social.

A família passa a ser mais restrita numericamente, privilegiando o crescimento pessoal e a realização individual de cada membro.

Com as diversas mudanças ocorridas no campo social e jurídico, cujo grande exemplo tem-se na Lei do Divórcio, criou-se um ambiente propício para o aparecimento da chamada família monoparental.

A monoparentalidade sempre existiu, independentemente da ocorrência de divórcios, pois diversos são os fatores que podem determiná-la.

 Deve-se levar em consideração a existência de mães solteiras, ou de pessoas que se encontram sem os respectivos cônjuges, e incumbidas da criação dos filhos, o que também caracteriza o fenômeno.

Com o fim dos laços conjugais, a responsabilidade ou autoridade parental, antes exercida pelos pais conjuntamente, passa a ser atribuída a apenas um dos genitores, sendo que o outro genitor terá, na criação dos filhos, um papel secundário e limitado a visitas.

Portanto, diante de uma separação ou divórcio, o critério legal a ser adotado é a guarda de só um dos genitores, dentre as modalidades juridicamente aceitas em nosso ordenamento.

Grisard Filho (2002, p.108) destaca tais mudanças citando que:

O crescente número de rupturas – hoje aceitas com mais naturalidade pelo corpo social – dá lugar a que, cada vez mais, se suscitem conflitos em relação à guarda de filhos de pais que não mais convivem, fossem casados ou não. Sendo escassas, como se disse, as regras legais a respeito, cumpre à Doutrina e à Jurisprudência estabelecer as soluções que privilegiem a manutenção dos laços que vinculam os pais a seus filhos, eliminando a dissimetria dos papéis parentais que o texto constitucional definitivamente expurgou, como se vê pelo artigo 226, § 5º.

 

Diante dessas situações, e visando a priorizar os interesses da criança, surge uma nova corrente doutrinária, questionando essa forma de guarda e defendendo a plena comunicação dos filhos com seus pais, e o direito destes de compartilharem a criação e a educação daqueles, evitando o rompimento dos vínculos afetivos tão necessários ao desenvolvimento da criança, sobretudo no aspecto psicológico.

Assim, pode-se denominar a guarda compartilhada como o instituto que visa a igualar os direitos entre os genitores de participar ativa e conjuntamente da vida de seus filhos, proporcionando ao menor, a presença dos pais na sua vida cotidiana.

Destacando a autoridade parental dos pais, Grisard Filho (2002, p. 105) conceitua o novo modelo sob dois aspectos, sendo, portanto:

(...) um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.

 

Sem dúvida alguma, um dos objetivos desse modelo de guarda, ao lado da responsabilização conjunta dos pais no que se refere à educação e à criação do menor, é o de manter a ligação emocional dos filhos com os seus genitores, pois é fato imprescindível para a sua completa formação em todos os aspectos do desenvolvimento humano.

1.4 A evolução do instituto

 A guarda compartilhada tem sua origem na Inglaterra, ou seja, nasce dentro do sistema do common law.

Os Tribunais ingleses, diante da controvérsia surgida em relação à guarda exclusiva da criança em caso de divórcio, na tentativa de não injustiçarem a nenhuma das partes, começaram a expedir uma ordem judicial denominada split order, que significa dividir ou repartir, ou seja, impor, legalmente, a responsabilidade conjunta da autoridade parental entre os genitores.

 Essa ordem judicial estipulava o exercício da guarda entre ambos os genitores, assim, privilegiando os interesses do menor, sobretudo por garantir a participação ativa dos pais na criação dos filhos.

Leite (2003, p. 266), descreve que:

A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d' Appel da Inglaterra, na decisão Jussa X Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperarem, em 1980, a Court d' Appel denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper X Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.

 Dessa maneira, a mãe estaria encarregada dos cuidados diários dos filhos, enquanto que o pai se encarregaria de dirigir a vida do menor, havendo, no caso, uma nítida distinção dos papéis de cada um dos genitores.

Logo o novo modelo de guarda ganharia uma maior importância, recebendo um tratamento científico mais atencioso, não apenas do Direito, mais de outras ciências, como a Psicologia, por exemplo.

Na França, a influência do novo instituto não demorou a se manifestar de maneira mais contundente, tendo como resultado a edição da Lei Malhuret (Lei 87.570, de 22/07/1987), que veio a modificar o Código Civil Francês, no que dizia respeito à autoridade parental.

De acordo com a nova lei, o pátrio poder deverá ser exercido por ambos os genitores, mesmo após o fim da sociedade conjugal, retirando a característica da divisibilidade da guarda após o divórcio, e impondo a responsabilidade compartilhada em relação à vida e aos bens do menor.

O Código Civil Francês trouxe consideráveis avanços no campo da guarda compartilhada que, mesmo no caso de casais não casados, ou seja, de união livre, unidos ou não, é reconhecido ao pai o direito de solicitar ao judiciário, o exercício conjunto da guarda.

Os avanços trazidos pela referida lei, em muito privilegiaram os cuidados relativos aos interesses da criança, sobretudo no planejamento familiar no tocante às decisões sobre a vida do menor, mesmo após a separação dos pais.

Nos Estados Unidos, a influência também foi grande, chegando-se à edição do Uniform Child Custody Jurisdiction Act, que buscou uniformizar a jurisprudência em todo o país.

Na mesma linha de raciocínio, objetiva-se assegurar ao menor um contato ininterrupto com os seus pais, sendo que a estes caberia a divisão dos direitos e das responsabilidades.

Atualmente, em todos os estados norte-americanos, a guarda compartilhada é aceita legalmente, sendo autorizada de forma expressa, presumida ou decorrente do acordo entre os pais.

Sem dúvida, a maior contribuição do Direito norte-americano ao instituto em análise foi admitir uma presunção natural de que a guarda compartilhada está nos melhores interesses do menor, pois é o que se pretende resguardar através do novo modelo.

A mesma presunção natural, em relação aos interesses do menor, é reconhecida no Direito Canadense, tornando-se, dessa maneira, um dos principais argumentos dos defensores do instituto.

Anteriormente, a guarda era atribuída somente a um dos pais, reservando-se ao outro o direito de visita.

 Posteriormente, se passou a atribuir a guarda compartilhada, quando houvesse acordo entre os genitores nesse sentido.

Os Tribunais canadenses têm decidido pela atribuição do novo modelo, principalmente por atender às necessidades psicológicas de todos os envolvidos, ou seja, dos pais e filhos.

Diante do grande desenvolvimento do instituto da guarda compartilhada em diversos países, nota-se que qualquer Tribunal ou Corte, ao decidir sobre a guarda, terá como ponto de referência os interesses da criança.

A proteção física ou o bem-estar psicológico e emocional tem, desde o início, preponderado em relação a outros fatores, demonstrando que o fator econômico não deve ser decisivo no tocante à decisão judicial.

O surgimento e a evolução da guarda compartilhada em diversos países, contribuiu para que o instituto chegasse ao Brasil de forma consistente, baseando-se nos princípios fundamentais da pessoa humana.

No que diz respeito à criança e ao adolescente, a legislação brasileira passou a tratar os mesmos como pessoas em especial condição de desenvolvimento, merecedoras da proteção integral do Estado, da família e da sociedade em geral. 

 

CAPÍTULO 2 - A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 As disposições legais sobre a guarda na legislação atual

Devido à promulgação da Lei do Divórcio, de 1977, a matéria que disciplinava a guarda dos filhos na extinção da sociedade conjugal, antes regulada pelos artigos 325 a 328 do C.C., de 1916, foi revogada, passando então a ser regulada pelos artigos 9º a 16 da referida lei.

O novo Código Civil manteve o capítulo referente à proteção dos filhos diante de uma situação de dissolução do casamento, levando-se em consideração as mudanças trazidas pela Constituição Federal, de 1988, sobretudo no que diz respeito à igualdade entre o homem e a mulher e a preservação do melhor interesse do menor.

No caso de ocorrer uma separação consensual, observa-se, em um primeiro momento, o que foi ajustado entre os cônjuges, conforme o disposto no artigo 9º da Lei do Divórcio, devendo a petição inicial ser instruída com a declaração do acordo em relação aos filhos, conforme dispõe o artigo 1.121, II, do Código de Processo Civil.

Assim dispõe o artigo 9º da lei 6.515 de 1977: “No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.

O ajuste celebrado entre os pais não deve prevalecer contra os interesses dos menores, principalmente nos casos em que o acordo não vier a preservá-los de maneira satisfatória.

Para Rodrigues (2002, p. 273), “esse ajuste não prevalece contra os interesses dos menores”.

 Daí a razão por que, se sobrevierem circunstâncias que aconselhem outra solução, pode o juiz alterar o regime da guarda, deferindo-a ao outro progenitor ou a terceiro.

Já no caso de separação judicial baseada na ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e havendo a impossibilidade de sua reconstituição, os filhos ficarão sob a guarda do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum, sendo a regra do artigo 11 da Lei do Divórcio.

Ainda, em relação à mesma lei, o artigo 12 estabelece que, no caso de uma separação judicial fundada por motivo de doença mental, a entrega da guarda será feita ao cônjuge que estiver em condições de assumi-la.

A decisão do juiz deve passar por uma profunda análise do caso concreto, pois a sua decisão terá uma importância capital na vida do menor, principalmente no aspecto afetivo.

Segundo Monteiro (2004, p. 269):

Os filhos menores poderão ficar sob a guarda do pai ou da mãe. Poderão até ficar ora com um, ora com outro, como venha a ser combinado. Também não é incomum a entrega aos avós e até mesmo a estranhos, prevendo a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, em casos excepcionais, sua entrega à família substituta.

 

Portanto, deve-se buscar um equilíbrio na análise do comportamento dos pais, evitando a tolerância quanto a certas condutas reconhecidamente prejudiciais a qualquer criança, nem tampouco recorrer a parâmetros extremamente severos que retirem a liberdade dos progenitores.

Atualmente, a união estável ou um outro casamento após o divórcio não retiram do cônjuge o direito à guarda dos filhos. Tal assertiva encontra respaldo no artigo 226, § 3º da Constituição Federal, e no artigo 1.588 do Código Civil, buscando, dessa maneira, a igualdade jurídica dos cônjuges em ambas as situações, sendo que, aquele que não possuir a guarda dos filhos, pode fazer valer o seu direito de visita (artigo 1.589 do Código Civil).

Diante de uma separação litigiosa, a legislação atual atribui a guarda ao cônjuge inocente, ficando o cônjuge que foi considerado culpado, privado da guarda dos seus filhos, assim também dispondo o artigo 10, da Lei do Divórcio.

Contudo, nunca se deve perder de vista que qualquer decisão deverá ter por base e limite as circunstâncias do caso concreto.

 Há, portanto, uma presunção de flexibilidade em relação à aplicação da regra que impõe ao cônjuge culpado - seja por atitude desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento – a restrição quanto à guarda dos filhos.

Venosa (2004, p. 249), tratando sobre o tema, expõe:

O caso concreto deve sempre determinar qual a solução que ocasiona menor prejuízo moral aos menores. Tanto assim é que o § 1º do artigo 10 estatuía que se ambos os cônjuges fossem considerados culpados, os menores ficariam em poder da mãe, “salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles”. 

Para grande parte da doutrina, a guarda atribuída à mãe, no caso de culpa recíproca, se deve ao fato de que a mulher, em regra, reúne melhores condições para criar e educar os filhos menores.

O juiz, mesmo diante da culpa exclusiva da mãe, poderá deferir a guarda a esta pelos mesmos motivos acima explicitados e atendendo aos interesses do menor.

 Diante desta situação, o magistrado estaria decidindo de forma contrária a lei, mas em acordo com a Constituição Federal no que diz respeito à necessidade de proteção à criança.  

No mesmo sentido, Venosa (2004, p.249) expõe que “as razões de bom-senso devem sempre determinar ao juiz que atribua, por exemplo, a companhia dos filhos em tenra idade à mulher, ainda que seja a culpada da separação”.

Monteiro (2004, p. 285), em sentido contrário, ressalta a nova tendência trazida pelo novo Código Civil, sobretudo em oposição a regra do § 1º, do artigo 10, da lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977:

Em suma, a legislação anterior mantinha o anacrônico regime da perda do filho pela culpa na separação e pela prevalência feminina na fixação da guarda em caso de culpas recíprocas. Com o novo Código Civil, finalmente, foi estabelecida regra que preserva o elevado interesse dos menores, no artigo 1.584, pelo qual “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos menores, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la”.

A preferência feminina, quanto à guarda dos filhos menores, não se justifica, pois fere os princípios constitucionais dispostos no artigo 5º, I, e artigo 226, § 5º, ambos da Constituição Federal.

Portanto, não há mais que se falar em preferência feminina em relação à guarda dos filhos menores, pois os costumes mudaram e a mulher já não representa exclusivamente a figura da “dona de casa”, dedicada exclusivamente a cuidar da família.

 Pesquisas atuais mostram que grande parte das mulheres exerce alguma profissão fora do lar, estando, dessa maneira, em igualdade de condições com o homem.

 O novo Código Civil estabelece a observância da relação de afinidade e afetividade na relação dos filhos menores com os pais, no momento da atribuição da guarda pelo magistrado.

O que se pode observar é que o princípio do melhor interesse do menor sempre estará presente no momento em que o juiz irá aplicar o direito ao caso concreto, podendo até mesmo regular a relação de maneira diversa da lei, conforme o disposto no artigo 13 da Lei do Divórcio.

No mesmo sentido, estabelece o parágrafo único, do artigo 1.584, do Código Civil que:

Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

As mesmas regras estabelecidas na hipótese de uma separação litigiosa devem ser aplicadas no caso de anulação de casamento.

Contudo, a atribuição da guarda, em qualquer caso, sempre deverá observar os princípios estabelecidos pela Constituição Federal e aos ditames do novo Código Civil, e em especial, o princípio do melhor interesse do menor.

 

2.2 A aplicabilidade do novo instituto diante do ordenamento jurídico brasileiro

O Direito ainda não consegue acompanhar, simultâneamente, a evolução e as transformações da realidade social que busca regular.

O legislador brasileiro, na tentativa de acompanhar as mudanças ocorridas no seio da sociedade, e em particular na família, buscou editar leis especiais para regular as relações conjugais e parentais, sendo exemplos claros desta postura o Estatuto da Mulher Casada e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Grisard Filho (2002, p.141), procura demonstrar a permanente evolução a que a família está sujeita:

A família é uma realidade sociológica, que precede “ao surgimento do Estado” e “é anterior ao próprio direito”, como expõe Eduardo de Oliveira Leite, e, como tal, é compelida a trilhar novos e revolucionários caminhos, projetados pelos fenômenos sociais verificados. Não escapou a essas transformações o modelo de relacionamento codificado, engessado por estruturas perenes e acabadas, moldado à exclusão de elementos estranhos ao seu objeto.

 

Desse modo, assim como a legislação procurou evoluir e acompanhar as mudanças relativas ao fim da sociedade conjugal, busca-se agora uma nova visão a respeito da guarda dos filhos.

Ao mesmo tempo em que se observa a igualdade entre homens e mulheres no que diz respeito aos direitos e deveres em matéria conjugal e parental, a legislação pátria buscou direcionar tais avanços no campo do direito familiar aos interesses dos filhos menores, passando a existir novas perspectivas em relação ao instituto da guarda.

Como analisado anteriormente, não mais se justifica a preferência feminina na definição da guarda dos filhos menores.

O modelo patriarcal que destinava a guarda exclusiva à mãe, sendo ao pai deferido apenas o direito de visita e o dever da prestação alimentícia, já não constitui mais a regra preponderante em matéria de guarda dos filhos.

O interesse do menor, como princípio informador em matéria de guarda dos filhos no caso de dissolução da sociedade conjugal, começa a servir como principal meio de diminuir os impactos causados às crianças envolvidas no processo.

Assim como ocorreu em outros países, no Brasil, a guarda compartilhada começa a ser aceita não apenas como mais um modelo à disposição do juiz para aplicá-la ao caso concreto, mas também como uma presunção que decorre logicamente do interesse do menor.

Sob este aspecto, a guarda compartilhada assume como a principal opção à disposição do magistrado para resguardar os interesses dos filhos menores, e ao mesmo tempo manter intactos os direitos e deveres inerentes ao pátrio poder, entre os pais.

Neste sentido, Venosa (2004, p. 252), entende que:

Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor a guarda compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda não atingiu a sua plena evolução. Há os que defendem ser plenamente possível essa divisão de atribuições ao pai e à mãe na guarda concomitante do menor. A questão da guarda, porém, nesse aspecto, as pessoas que vivam em locais separados não é de fácil deslinde. Dependerá muito do perfil psicológico, social e cultural dos pais, além do grau de fricção que reina entre eles após a separação.

 

Os fundamentos jurídicos em que se assenta a licitude da guarda compartilhada são a igualdade entre os genitores e a defesa dos interesses dos filhos.

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 5º, a igualdade absoluta entre homens e mulheres, e a igualdade entre ambos em relação aos direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal dispostos no artigo 226, § 5º.

Na mesma linha, tem-se o Estatuto da Criança e do Adolescente que, em seu artigo 1º, trata da proteção integral do menor, impondo à família, à sociedade e ao Poder Público a observância quanto à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Em relação ao mesmo diploma, é garantido à criança o direito de participar da vida familiar, conforme dispõe o artigo 16, e de acordo com o artigo 19, o direito de ser criado e educado no seio de sua família.

O Estatuto prioriza o convívio da criança com os pais, e coloca em relevo a importância dessa relação para o desenvolvimento do menor, sendo uma conseqüência a prioridade que a guarda compartilhada desfruta no sistema adotado pela referida lei.

Não se pode esquecer que o artigo 13, da Lei do Divórcio autoriza o juiz, em qualquer caso, a decidir de maneira diversa da estabelecida, em favor do menor.

Fazendo uma análise do papel do juiz ao decidir quanto ao modelo de guarda a ser adotada diante do caso concreto, Leite (2003, p. 277), entende que:

O juiz atua como guardião do interesse da criança. Exterior ao conflito, ele dispõe de melhores condições para apreciar objetivamente cada situação e, por isso, ninguém melhor do que ele poder ser árbitro de um conflito que opõe os pais e que, quase sempre, provoca efeitos nefastos sobre a pessoa dos filhos.

 

O juiz, contudo, sempre que entender necessário, deverá recorrer a ajuda de peritos da área para formar a sua convicção e decidir de maneira a atender às necessidades dos menores.

A formação do convencimento do julgador é de extrema importância, justificando a determinação de todas as diligências que se façam necessárias para uma decisão justa. 

A atribuição da guarda compartilhada dependerá, portanto, da discricionariedade do magistrado que deverá pautar-se nos interesses da criança e ter, como referência jurídica, as leis acima analisadas.

Deve-se ressaltar que não há em nossa legislação nenhuma norma legal de caráter proibitivo em relação à adoção da guarda compartilhada.

O que se pode perceber é a existência de um campo fértil para o desenvolvimento da guarda compartilhada, pois a legislação atualmente em vigor impõe como prioridade, os interesses dos filhos.

Esse também é o entendimento de Grisard Filho (2002, p. 145):

(...) antes de impedir, nosso Direito favorece a modalidade da guarda compartilhada, reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matéria. Utilizando-se dessa prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda compartilhada, se os autos revelarem que é a modalidade que melhor atende aos superiores interesses do menor e for recomendada por equipe profissional de assessoramento, cuja competência vem descrita no artigo 151 do ECA.

 

  A correlação entre os interesses do menor e a guarda compartilhada é clara, mas muitas dúvidas surgem na aplicação do instituto, havendo um questionamento em relação à sua viabilidade no caso concreto.

Contudo, mesmo com as dificuldades que possam surgir para o magistrado no tocante à questão, havendo a possibilidade da adoção do respectivo modelo, o mesmo deverá ser deferido.

Como analisado anteriormente, existe uma presunção natural de que a guarda compartilhada atenda de forma mais satisfatória os interesses da criança, não importando a relação estabelecida entre os genitores.

A especial condição de pessoas em desenvolvimento, atribuída pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em conjunto com o sistema da proteção integral do menor adotada pelo referido diploma legal, formam o suporte jurídico necessário à decisão que estipulará a guarda conjunta, como medida de satisfação dos interesses do menor.

 

2.3 A posição da jurisprudência brasileira

A influência do principio do melhor interesse do menor é relativamente recente no direito brasileiro.

 Somente com a Constituição Federal de 1988 e com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente é que se passou a dar uma prioridade maior às necessidades dos filhos diante de uma eventual ruptura conjugal.

Nesse sentido, os Tribunais passaram a buscar o modelo de guarda que atendesse de maneira satisfatória e eficaz ao bem-estar dos menores.

Ainda são poucos os pedidos de guarda conjunta que acabam deferidos pelos Tribunais, como no recurso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

17021696 - GUARDA E RESPONSABILIDADE - Quando a verdade da razão se apresenta, em sintonia com a verdade dos fatos é de se concluir pela verdade da justiça, assim é que há que ser reconhecido de direito o que já existe de fato, ou seja, a guarda compartilhada dos menores pelos conviventes. (art. 5º da LICC). Provimento do recurso para a concessão da guarda como requerida. (TJRJ - AC 3347/2001 - 1ª C.Cív. - Rel. Des. Antônio Felipe Neves - J. 03.09.2001).

 

Há julgados em que a guarda compartilhada é deferida e que se vislumbra na decisão a preocupação do bem-estar do menor:

2004.001.10565 - APELAÇÃO CÍVEL

DES. NASCIMENTO POVOAS VAZ - Julgamento: 05/10/2004 - DÉCIMA OITAVA CAMARA CÍVEL

GUARDA COMPARTILHADA INTERESSE DE(O) MENOR
SENTENCA CONFIRMADA

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE POSSE E GUARDA DE FILHA. SOBRELEVÂNCIA DO BEM ESTAR DA PROLE. NA GUARDA E PROTEÇÃO DE MENORES HÁ DE SE LEVAR EM CONTA O SEU BEM ESTAR MATERIAL, A SUA FORMAÇÃO MORAL, INTELECTUAL E SOCIAL. SITUAÇÃO QUE, SEGUNDO ESTUDO DE ASSISTENTE SOCIAL, PRESERVA TAIS VALORES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INFORMATIVOS CAPAZES DE RECOMENDAR ALTERNATIVA DIVERSA DA CONSTANTE NA DECISÃO MONOCRÁTICA.Confirmação do julgado.

 

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, muitas foram as decisões que indeferiram a guarda compartilhada com base no nível de relação existente entre os pais; nesse sentido, a ementa:

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. O pedido de guarda compartilhada, formulado pelo apelante, mostra-se totalmente incongruente com a beligerância que marcou o processo desde o seu início. Esta modalidade de guarda pressupõe um grau de cooperação e comprometimento muito além daquele em que se encontram os litigantes. Ademais, a genitora sempre exerceu a guarda do filho que já conta com 3 (três) anos de idade, sendo que o apelante somente veio a reconhecer a paternidade no bojo da ação investigatória. Não logrou demonstrar, o apelante, qualquer elemento a ensejar a alteração da situação já consolidada. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70010773331, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 16/06/2005).

 

Mesmo diante das dificuldades apresentadas ao juiz no caso concreto, os Tribunais brasileiros se não a deferem, buscam, algumas vezes, chegar o mais próximo daquilo que se pode denominar de guarda compartilhada, dentro das possibilidades que o juiz entende serem possíveis diante das circunstâncias.

Esta postura se deve, principalmente, à aplicação do princípio do melhor interesse do menor no momento de decidir sobre a guarda dos filhos, bem como a importância de se amenizar o impacto negativo causado pela separação dos pais.

O que se tem percebido no julgamento de recursos referente ao pedido de guarda compartilhada, é que, muitas vezes, o instituto acaba sendo interpretado como uma forma mais ampla e flexível do direito de visita.

É com base neste entendimento sobre o instituto que se consegue, em alguns casos, deferir a guarda conjunta entre os genitores, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, dando provimento a um recurso:

SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA - INTERESSE DOS MENORES - AJUSTE ENTRE O CASAL - POSSIBILIDADE - Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos.

Os Tribunais brasileiros têm encontrado como principal barreira para a concessão da guarda compartilhada a probabilidade da formação de um ambiente hostil para a criança em desenvolvimento, em decorrência da animosidade quase sempre presente entre os pais durante ou após a separação.

Por outro lado, constata-se através de inúmeros julgados a evolução no sentido de ampliar as possibilidades de concessão da guarda conjunta entre os genitores, baseando-se na ampliação do direito de visita, e, dessa maneira, buscando reforçar os laços entre pais e filhos após a dissolução da sociedade conjugal.

Embora o instituto em análise encontre limitações ao seu desenvolvimento no que tange à jurisprudência nacional, os adeptos da nova corrente apontam positivamente para uma maior aplicação da guarda conjunta.

O motivo para acreditar nesse avanço está no fato de que ao julgar os recursos referentes à guarda compartilhada, muitos Tribunais brasileiros têm ampliado, de maneira significativa, a discussão em torno dos interesses do menor.

Grisard Filho (2002, p. 170), entende que:

No nível jurisprudencial, que vem garantindo a manutenção dos vínculos parentais, aplicando a cada caso concreto a melhor solução, a guarda compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrágio universal do melhor interesse do menor, como critério fundante da atribuição da guarda.

 

Outro ponto bastante relevante que os Tribunais têm abordado com muita freqüência, trata dos efeitos psicológicos na pessoa dos filhos nos casos de separação e divórcio. 

 

2.4 As relações parentais na guarda compartilhada

A guarda exercida conjuntamente entre os ex-cônjuges busca minimizar as conseqüências negativas causadas às crianças diante de uma separação ou divórcio.

Entretanto, há a necessidade de se compreender claramente o que significa exercer a guarda conjuntamente, e como será, na realidade, o funcionamento das relações daqueles que estão envolvidos.

Para se ter uma exata noção das conseqüências que este modelo impõe aos pais, é preciso analisar a questão abordando três pontos essenciais: a residência, a educação e a responsabilidade pelos atos dos filhos.

O primeiro ponto a ser decidido na guarda compartilhada será a residência dos filhos, ou seja, qual dos genitores exercerá o papel de guardião físico.

Para Grisard Filho (2002, p. 149):

Essa nova modalidade de guarda deve ser compreendida, então, como aquela forma de custódia em que o menor tem uma residência fixa (na casa do pai, na casa da mãe ou de terceiros) – única e não alternada (essa modalidade só aumenta os sentimentos de insegurança e instabilidade da mente do menor, quando passa freqüentemente de mão em mão) – próxima ao seu colégio, aos vizinhos, ao clube, à pracinha, onde desenvolve suas atividades habituais e onde, é lógico presumir, tem seus amigos e companheiros de jogos.

A fixação da residência possui uma importância fundamental para a criança, pois além de ser o seu domicílio jurídico, procura evitar os reflexos negativos causados pela guarda alternada.

Com a criança possuindo um domicílio definido, evita-se que a mesma não possua um ponto de referência, não ocasionando, dessa forma, qualquer instabilidade ou insegurança emocional.

Sobre este aspecto, Strenger (1998, p. 71), enfatiza que “a determinação do local de residência do menor gera a estabilidade que o direito deseja para o filho e não exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo”.

Outro ponto importante em relação ao domicílio dos filhos será a definição quanto à casa paterna ou materna.

Atualmente, caso não haja acordo entre os pais nesse sentido, o juiz poderá decidir de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

 Tal decisão dependerá, sobretudo, de qual das partes reúne as melhores condições para o desenvolvimento da criança.

Em relação à questão do domicílio o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO. AÇÕES 
 DE REVISÃO  DE ACORDO JUDICIAL DE SEPARAÇÃO
DO CASAL E DE guarda DA FILHA. CONEXÃO PREVENÇÃO.
 Guarda compartilhada. PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS.
INEXISTÊNCIA. LOCAL ONDE REGULARMENTE EXERCIDA.
 PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DA MENOR. LEI N. 8.069/1990,
ART. 147. PRECEDENTE.
I. A guarda ainda que compartilhada não induz à existência de mais
 de um domicílio acaso os pais residam em localidades diferentes, 
devendo  ser observada a prevenção do Juízo que homologou a
 separação  do casal, mediante acordo.
II. Preserva os interesses do menor o foro do local onde exercida
 regularmente a guarda para dirimir os litígios dela decorrentes
 (Lei n. 8.069/90, art. 147, I). Precedente.
III. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo da 11ª
Vara de Família e Registro Civil de Recife, PE.

Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior; Órgão Julgador: Segunda Seção;

 Data do julgamento: 25/08/2004: Publicação DJ 06.06.2005 p. 176

 

 Para Leite (2003, p. 270), a residência do menor poderá ser até de uma terceira pessoa:

Quanto ao local da residência, se na casa paterna ou materna, tudo

dependerá da situação fática vivida pelo casal. Poderá ser a casa

materna (se a mãe apresenta melhores condições de

acompanhamento da criança) ou poderá ser paterna (se o pai

reúne melhores condições para desenvolvimento da criança) e

poderá mesmo ser a casa de um terceiro (avós, por exemplo)

se nenhum dos pais reúne aquelas condições.

 

Muitos são os doutrinadores que apontam como sendo o domicílio do menor a casa da mãe, pois mesmo com as mudanças do perfil social e familiar das mulheres, como trabalho fora do lar, por exemplo, estas ainda se ocupam melhor dos filhos.

Porém será o melhor interesse do menor que deverá nortear a decisão em relação ao domicílio da criança, podendo, dessa forma, o pai apresentar melhores condições do que a mãe.

Grisard Filho (2002, p.150), apresenta outro aspecto importante em relação à residência:

A residência única, onde o menor se encontra juridicamente domiciliado, define o espaço dos genitores ao exercício de suas obrigações. Também possibilita ao genitor não guardião – o que não mora com o menor – o cumprimento de seu dever de visita, que só pode ser regularmente exercido se o menor dispõe de um local permanente de referência, pois o que mora com o filho tem a guarda física, também chamada material, imediata, próxima, mas ambos têm a guarda jurídica.

 

O segundo ponto importante a ser abordado no tocante aos efeitos advindos da guarda compartilhada se refere à educação dos filhos.

Não são poucos os equívocos cometidos pelos pais a respeito da idéia de responsabilidade sobre a educação de seus filhos.

Na guarda compartilhada, deve-se ter a consciência de que não basta apenas a participação material na educação, ou seja, pagar a escola, comprar o material, enfim, arcar com as despesas do menor em sua educação.

Para que exista uma efetiva participação dos pais no que diz respeito à educação de seus filhos, aqueles deverão acompanhar diariamente o desenvolvimento da criança, seja freqüentando as reuniões escolares, escolhendo a escola em que o filho irá estudar etc.

È esta participação efetiva a que se refere a guarda compartilhada, e não apenas no aspecto material, como muitos pais pensam.

Leite (2003, p. 272), destaca a importância de se entender a diferença entre as noções de educação e coabitação, entendendo que “se confundidas, elas atingem resultado diverso daquele esperado na guarda conjunta, por que se estenderá à mãe (por exemplo) com quem a criança coabita é a única responsável pela educação da criança”.

A doutrina é unânime quanto à necessidade de se estabelecer um programa geral de educação para os filhos, que deverá se efetivar em todos os atos referentes a esse aspecto, indo desde a compra do material escolar até a ajuda na escolha da programação das férias do menor.

Assim, essa participação conjunta na educação dos filhos deve ser compreendida de maneira ampla, atingindo todos os pontos referentes à questão, pois é imprescindível para a criança, sobretudo em seu desenvolvimento, sentir essa participação conjunta dos pais no seu dia a dia.

Um outro ponto de fundamental importância na guarda compartilhada é a questão da participação econômica dos pais quanto à manutenção dos filhos.

Não são poucos os equívocos cometidos pelos pais no que diz respeito ao pagamento da pensão aos filhos que, muitas vezes, acreditam haver uma mudança na parcela de responsabilidade quanto à manutenção dos menores.

Tal equívoco não se justifica, pois o fim da sociedade conjugal não pressupõe que os pais não possuam mais a mesma responsabilidade quanto aos filhos, pois esta é uma obrigação primária que não se afasta nem com a entrega do menor a terceiros.

 Ao contrário do que se pensa, deve haver a manutenção do status anterior à separação ou ao divórcio.

Reconhecendo a responsabilidade como sendo um fator inerente à própria natureza da condição dos pais, Tiba (2002, p. 212), entende que “em meio a esses ardis todos, há seres humanos inocentes que precisam do pai e da mãe para se tornarem cidadãos. Os casais separados não podem jamais esquecer as responsabilidades sobre os filhos”.

A manutenção dos filhos continuará da mesma maneira que se encontrava antes da ruptura conjugal, só havendo mudança quando a verdade dos fatos a evidenciarem, e o juiz, de acordo com o caso concreto, assim decidir.

Portanto, a guarda conjunta não pressupõe que os pais devam arcar de maneira igualitária na manutenção dos filhos após a ruptura conjugal.

 No que se refere ao aspecto financeiro, deverá ser mantido o status quo anterior à dissolução.

Tiba (2002, p.212), especifica uma situação freqüente no que diz respeito à pensão alimentícia dos filhos:

Muitos pais com boas condições financeiras acham um exagero pagar

pensão alimentícia aos filhos, já que não convivem com eles.

Vale a pena lembrar que, mesmo que a mulher não tenha trabalhado

após o casamento, cooperou muito com o marido, dando base de

sustentação para o trabalho. Assim, embora o pai tenha a posse do

dinheiro, os dois lutaram para ganhá-lo.

 

Leite (2003, p. 274), coloca a questão da seguinte maneira:

É novamente o modelo de vida em comum que se transpõe para a organização da vida da criança após a ruptura. Assim como o pai e a mãe, quando viviam com o filho, lhe garantiam, espontaneamente, a sua manutenção, ocorrida a ruptura permanecem lhe garantindo, com a mesma intensidade e proporção, os alimentos cotidianos.

 

 A título de exemplo, coloca-se a seguinte situação: o pai, durante a constância do casamento, arcava com 70% da manutenção dos filhos, enquanto que a mãe complementava os 30% restantes.

 Diante de uma dissolução da sociedade conjugal, e devido às circunstâncias do caso concreto, estipula-se a guarda compartilhada.

Diferente do que muitos imaginam que ocorra neste modelo, no que se refere ao aspecto financeiro, no exemplo acima, não será atribuída uma porcentagem de 50% para cada um dos genitores.

Portanto, será mantida a proporção anterior à separação, ou seja, 70/% para o pai e 30% para a mãe.

Se no caso acima a mãe, antes da dissolução da sociedade conjugal, fosse responsável por 70% das despesas com os filhos e o pai, por gozar de uma situação financeira menos privilegiada, arcava com os 30% restantes, em uma eventual ruptura e atribuição do modelo de guarda conjunta, a mesma porcentagem de manutenção dos filhos estaria mantida para os genitores, sendo atribuída uma divisão igualitária somente se, no caso concreto, as condições financeiras dos genitores permitirem.  

Caso ocorra uma eventual mudança nas condições financeiras dos pais, a participação pecuniária poderá ser revista, podendo até mesmo haver uma inversão no que diz respeito à participação dos genitores quanto à manutenção dos menores.

Tal circunstância se justifica pelo fato de que, embora sejam ex-cônjuges, os mesmo não deixam de serem os pais, sendo responsáveis conjuntamente pelas obrigações inerentes ao poder familiar.

 O mesmo se aplica à responsabilidade sobre os atos da vida dos menores, que deverá ser exercida conjuntamente pelos genitores, pois a separação ou o divórcio não modifica os direitos e deveres destes em relação aos filhos.

As decisões judiciais que fixam uma determinada modalidade de guarda, não possuem caráter definitivo.

Em qualquer caso em que se verifique o descontentamento de um dos genitores quanto aos assuntos relativos ao exercício conjunto da guarda, é lhes permitido recorrer ao judiciário para rever os termos em que a guarda foi proposta.

A visita e a estada na residência do guardião físico da criança têm um papel importante na efetivação do novo modelo, e também por ser um meio de equilíbrio no contato mais próximo entre os filhos e os pais.

 Os Tribunais brasileiros, na busca de se aproximar do modelo de guarda conjunta, priorizam estes fatores, sobretudo ao estipularem um esquema mais flexível e ampliado do direito de visitas.

Assim, busca-se fugir do modelo tradicional em que os poucos momentos de convívio que o genitor não guardião desfruta com os filhos, fica rigidamente controlado por um esquema de visitas pré-determinado.

 

CAPÍTULO 3 – ASPECTOS IMPORTANTES A RESPEITO DO INSTITUTO

3.1 Porque adotar o novo modelo

A adoção da guarda compartilhada se mostra mais vantajosa em relação aos outros modelos de guarda por sua proposta em relação aos interesses dos filhos.

A finalidade desse sistema é manter a aproximação emocional dos filhos com seus dois genitores e a participação deles em seu cotidiano. Isso significa que os ex-cônjuges deverão exercer conjuntamente a tomada de decisões sobre a vida da criança, podendo ir desde a escolha de uma escola até as vestimentas do menor.

Privilegiando a continuidade dos laços familiares entre pais e filhos, o instituto exerce um importante papel ao amenizar os impactos causados pela ruptura conjugal.

Nesse sentido, busca-se afastar a imagem do pai ou da mãe esporádicos, ou seja, não permitir que com o fim dos laços conjugais e, conseqüentemente, a atribuição de um modelo de guarda única acabe por afastar gradualmente aquele que não detém a guarda física.

Venosa (2004, p. 252), ao afirmar que durante uma separação, muitas vezes, acaba sendo difícil para os pais chegarem a um acordo para propor a guarda conjunta dos filhos, ressalta a importância da aplicação do modelo para o desenvolvimento da criança:

Em nossa legislação, por tudo que expusemos nada impede ao juiz que defira a guarda a ambos os cônjuges, mormente se existe acordo entre eles. O difícil, justamente, é chegar-se a um acordo no calor de uma separação. A guarda, porém, pode ser alterada no futuro, quando os espíritos estiverem mais pacificados. Não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente.

 

A principal vantagem que o instituto apresenta está ligada aos fatores psicológicos. Sobre este aspecto, Grisard Filho (2002, p. 171), demonstra que:

Quando os pais cooperam entre si e não expõe os filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais. Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por conseqüência o benefício dos filhos. È induvidoso revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes.

 

Portanto, além de garantir a continuidade nas relações entre pais e filhos, a guarda conjunta visa também a evitar a exposição dos filhos aos conflitos conjugais.

Resguardar a criança de situações de forte impacto psicológico, como a pressão de se escolher, entre os seus pais, com qual deles ficará, é fundamental para manter o ajuste emocional, não apenas dos filhos, mais dos pais também.

Tomaszewski (2004, p. 123), entende ser psicologicamente prejudicial aos filhos a animosidade existente entre os pais durante a separação:

Entretanto, no transcurso da separação, surgem enormes desavenças justamente por causa dos filhos; discussões que versam basicamente sobre como regular a guarda e responsabilidade, visitas, o quantum da pensão alimentícia e sua forma de pagamento, entre outros, além dos que se referem aos bens dos cônjuges ou companheiros. Neste momento é muito comum um ou ambos, procurar demolir a imagem que a criança tem do outro, sem perceber que esta atitude altamente destrutiva, somente prejuízos traz para a criança. Com esta conduta egoísta, olvidam-se que os filhos sempre necessitam de ambos para crescer de maneira completa e tranqüila. Diante de tal quadro, a criança encontra-se em posição angustiante, uma vez que está sendo destituída de uma figura essencial para sua desenvoltura psíquica, tendo prejudicada para sempre uma parte de si própria. 

 

Muitas vezes, a criança acaba por ter uma visão distorcida da realidade quando submetida ao modelo tradicional de guarda.

 Como se já não bastassem os inconvenientes causados pela separação dos pais, a guarda única parece perpetuar a sensação da dissolução do círculo familiar e do clima hostil entre os pais.

Tomaszewski (2004, p. 105), demonstra, em sua obra, que a delinqüência juvenil pode ter suas raízes, entre outros motivos, na indiferença ou no abandono:

Tanto é certo que o ambiente familiar produz enormes impressões sobre o desenvolvimento da personalidade de crianças e adolescentes, que a delinqüência juvenil pode ser considerada como manifestação do deficiente desenvolvimento da personalidade. (...) É fato consumado que poucos delinqüentes têm ligações próximas com os pais e muitos deles expressam aberta hostilidade em relação ao genitor. Isto ocorre muito provavelmente como decorrência de eventos marcantes como a violência doméstica, a sexual, o abandono, o desprezo ou a indiferença.

 

Um outro aspecto já apontado anteriormente, e de grande importância para os filhos, é o de se evitar a pressão psicológica sobre a criança para que a mesma tenha que optar com qual dos genitores ela ficará.

Tal situação acaba sendo vivenciada pelos filhos dentro do próprio lar, e, sem dúvida alguma, caracteriza-se por ser uma experiência dolorosa também para os pais, assim como é para qualquer criança ou adolescente.

A guarda única pode trazer resultados negativos para os pais, pois com o gradual afastamento que este modelo impõe a um dos pais, acaba por gerar grandes inconvenientes, podendo surgir, como exemplo, a figura do chamado “pai folgado” e da “mãe sufocada”, ou vice-versa.

Nesse sentido, expõe Tiba (2002, p.213):

Não é raro que o pai separado compre o perdão dos filhos com passeios e viagens. Arma-se, então, o modelo clássico do pai recreativo e da mãe sacrificada. A mãe acompanha as tarefas da escola, leva ao médico, cobra disciplina. Acaba se tornando a “mãe chata”. O pai faz grandes gestos, “aparece” na frente dos amiguinhos, leva o filho e toda a turma à lanchonete e faz festa com tudo... É o folgado que se transforma em “pai-show”.

 

O que se pode observar, é que a não participação dos genitores conjuntamente pode gerar problemas quanto à própria figura dos pais, além de trazer inúmeros malefícios ao desenvolvimento da criança.

Para dar efetividade ao princípio do melhor interesse da criança exposto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, deve-se buscar uma proteção maior aos filhos diante de uma eventual separação.

O modelo tradicional de guarda acaba privilegiando a conveniência dos pais em detrimento do bem-estar e do desenvolvimento dos filhos.

A guarda conjunta, ao contrário, tem como objetivo a proteção dos interesses dos filhos, estando compreendido dentro desses interesses a participação dos pais em sua vida cotidiana, evitando, assim, o rompimento dos laços familiares.

 

3.2 A influência do Estatuto da Criança e do Adolescente

 

Assim dispõe o artigo 1º do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente): “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.

Importante ressaltar que a Lei 8.069/90 fixa a idade relativa à criança e ao adolescente em seu artigo 2º, assim dispondo: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.

  O Estatuto incorpora a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente proposta pela ONU (Organização das Nações Unidas).

 A par do que já constava na Constituição Federal, o ECA elevou definitivamente o princípio do melhor interesse do menor a um patamar de regra a ser obrigatoriamente observada nas questões paterno-filiais.

A guarda de que trata o Estatuto nos artigos 33 a 35, não se referem apenas ao menor em situação irregular - assim entendido aquele que está separado da família por morte ou por abandono dos pais - mas trata da guarda deferida a todo menor de 18 anos, independente de sua condição. Portanto, não prevalece mais a idéia de situação irregular, antes estipulada pelos Códigos de Menores.

Nogueira (1996, p. 8), também afirma que, com o ECA, a situação da criança e do adolescente não influi quanto aos direitos a que lhes dizem respeito:

Aliás, o próprio Código de Menores revogado, ao considerar o menor em situação irregular (art. 2º), não deixava de contemplar também o menor em situação regular, que não podia ficar ao desamparo de suas disposições. Assim, andou bem o Estatuto ao referir-se genericamente à criança e ao adolescente, já que todo menor está sob a sua tutela, independente de sua situação.

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe para o Direito de Família uma noção maior a respeito dos direito dos filhos diante de uma dissolução da sociedade conjugal.

Demonstra, através de seus princípios basilares que, em qualquer situação que diga respeito à criança ou ao adolescente, deverá ser observado o melhor interesse dos menores, levando-se em consideração a sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento.

A Lei 8.069/90 tornou-se, em nosso ordenamento jurídico, um dos pressupostos autorizadores da aplicação do modelo da guarda compartilhada.

Assim dispõe o artigo 4º do Estatuto:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

 

O referido artigo contempla o direito da criança e do adolescente à convivência familiar, reforçando a idéia de que a companhia de ambos os genitores no seu cotidiano não é apenas um dever inerente ao poder familiar, mas, sobretudo, um direito dos menores.

O Capítulo III do ECA trata especificamente do direito à convivência familiar e comunitária, declarando o direito da criança e do adolescente a ser criado e educado no seio de sua família, salvo nas hipóteses em que haja a presença de pessoas dependentes de substâncias químicas, caso em que será atribuída a sua guarda a uma família substituta.

Para Nogueira (1996, p. 34):

A família, quer de fato, quer de direito, não deixa de ser realmente o lugar ideal para a criação e educação da criança ou adolescente, pois será justamente na companhia de seus pais e demais membros que eles terão condições de um melhor desenvolvimento.

 

O artigo 21 do referido diploma legal, acompanhando as regras estabelecidas pela Constituição Federal e pelo Código Civil, impõe conjuntamente aos pais os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, assim dispondo:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

 

O dispositivo legal não deixa dúvidas quanto à responsabilidade de ambos os genitores nos cuidados cotidianos dos filhos.

O Estatuto ampliou a noção dos direitos da criança e do adolescente, principalmente ao considerá-los como pessoas em especial condição de desenvolvimento, e atribuir à família, ao Estado e a sociedade em geral, a observância e cumprimento destes direitos.

Contudo, o avanço mais significativo em relação à aplicação do modelo da guarda compartilhada está no fato de que a Lei 8.069/90 não deixa qualquer dúvida da importância da família - em especial o pai e a mãe conjuntamente - na vida da criança ou do adolescente.

Para Grisard Filho (2002, p. 145):

Está claro que o Estatuto privilegiou o convívio da criança com seus pais e ressalta a importância dessa convivência sobre o seu integral desenvolvimento. É inegável, assim, que a lei menorista acolheu a tese da guarda compartilhada, sendo-lhe amplamente favorável.

 

O interesse do menor se consolida como o princípio básico e norteador de todas as decisões referente à guarda dos filhos.

 O julgador, diante das circunstâncias do caso concreto, deve adotá-lo como critério preponderante na sua decisão.

 Deverá até mesmo desconsiderar qualquer acordo celebrado entre os pais, caso haja desrespeito aos direitos da criança ou do adolescente estabelecidos no Estatuto.       

Portanto, a importância da lei 8.069/90, não reside apenas nos princípios e regras que a compõem, mas também por ter se tornado o principal argumento autorizador da aplicação do instituto da guarda compartilhada.

 3.3 A responsabilidade do Estado

 No que tange à aplicação do novo modelo de guarda, não se faz necessário um grande esforço para medir a parcela de responsabilidade do Estado em suas três esferas de poder.

Mais uma vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente traz subsídios suficientes para elucidar a questão.

 O artigo 4º, da lei 8.069/90, impõe ao Poder Público, em conjunto com a família e a sociedade em geral, o dever de assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos ali estabelecidos, entre os quais se encontra o direito à convivência familiar.

O parágrafo único do mesmo artigo traz a extensão da expressão “garantia de prioridade”:

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a)      primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b)      precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c)      preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d)      destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

 

A garantia de prioridade deve ser interpretada de maneira ampla para que se possa dar efetividade à tutela dos interesses da criança e do adolescente.

A dissolução de uma sociedade conjugal, sobretudo aquelas que se processam litigiosamente, trazem efeitos nefastos a todos os envolvidos.

 Tais efeitos podem tomar proporções preocupantes em relação à criança ou ao adolescente, como bem revela a realidade social.

O artigo 7º do Estatuto traz a seguinte regra: “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e a saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

A proteção do direito à saúde, assim como ocorre com a proteção contra a violência, deve englobar o lado psicológico do menor.

A pressão psicológica a que uma criança é submetida em uma separação, pode ocasionar lesões graves à personalidade, além de problemas como depressão, stress, ansiedade etc.

Portanto, a violência não é apenas aquela cometida dolosamente, seja física ou psicológica, mas se refere também àquelas que acabam por ocorrer de maneira culposa, principalmente pela negligência.

O desamparo familiar que muitas crianças e adolescentes experimentam após a separação dos pais, pode terminar com diversas conseqüências negativas para os menores.

Esse processo pode ocasionar desajustes de personalidade, ou ainda, no caso de famílias pouco estruturadas, empurrá-los para a margem do sistema, tornando cada vez mais difícil o processo de recuperação dos menores, em especial na fase da adolescência.

É uma forma de agressão quase que imperceptível, pois diante de uma eventual ruptura da sociedade conjugal, as atenções se voltam mais para as conveniências dos pais, ficando em segundo plano as necessidades dos filhos.   

Trata-se de um problema de fundamental importância, como ressalta Nogueira (1996, p. 14):

O aumento da criminalidade infantil e juvenil, incontestavelmente, deve-se a diversos fatores, como o crescimento da população, da miséria, do desemprego, da má distribuição de rendas, da falta de instrução, da incúria dos poderes públicos, da desagregação da família, da irresponsabilidade dos pais, salientando-se, principalmente, a carência de educação, que é vital para a formação de um povo.

 

O Poder Executivo, ao elaborar as políticas sociais públicas, inclusive aquelas relacionadas com a proteção à criança e ao adolescente, também deve dar atenção às questões que envolvam a dissolução da sociedade conjugal e os possíveis efeitos sobre os filhos menores.

Ao legislador brasileiro caberá acompanhar as mudanças ocorridas no que diz respeito às relações parentais, em especial às referentes à guarda dos filhos em um eventual processo de separação, pois com a evolução do instituto em análise e a adoção da doutrina da proteção integral do menor, não é admissível a ausência de norma reguladora sobre o exercício conjunto da autoridade.

Para Grisard Filho (2002, p. 167):

Se o modelo contemporâneo de família, e suas relações intrapessoais, é hoje diferente do precedente, modificado pelas transformações econômicas, políticas, culturais e sociais operadas, torna-se demais evidente a necessidade de se considerar, também, um modelo diferente para o cuidado dos filhos quando profundas mudanças estruturais incidirem sobre a família.

 

Dois projetos de Lei que buscam instituir a guarda conjunta no ordenamento jurídico brasileiro já foram apresentados.

O primeiro projeto apresentado (6.315/02), é de iniciativa do deputado Feu Rosa; o segundo (6.350/02), foi apresentado pelo deputado Tilden Santiago.

O objetivo principal destes projetos de Lei é a inclusão no Código Civil da nova modalidade de guarda.

O projeto de Lei 6.350/02, em seu artigo 2º, traz uma importante modificação no artigo 1.583, da Lei 10.406/02, incluindo dois parágrafos, assim dispostos:

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.
§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar.

 

Não há qualquer justificativa que impossibilite a inclusão do novo instituto na legislação pátria, pois se trata de uma exigência da realidade social, que visa, sobretudo, a dar efetividade ao melhor interesse do menor.

Enquanto não existir uma lei que discipline a matéria, cabe ao magistrado buscar aplicar a guarda conjunta sempre que possível.

O ordenamento jurídico brasileiro se mostra receptivo quanto à guarda conjunta, em especial a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser aplicado ao caso concreto, caso as circunstâncias o permitam fazê-lo.

O juiz deve interpretar a lei no sentido de favorecer o melhor interesse do menor, sendo que nesse está subentendido o seu direito de ter ambos os pais participando efetivamente do seu cotidiano.

A par da aplicação da lei ao caso concreto, o julgador deverá adotar determinadas diligências e prol dos interesses dos filhos envolvidos, como salienta Tomaszewski (2004, p. 137):

Por tais circunstâncias que se defende a idéia da integral proteção, recomendando-se que em todos os procedimentos de Separação Conjugal ou Dissolução de Sociedade de Fato, os Magistrados, por atenção e interesse à tutela da personalidade das crianças e adolescentes, enviem ofício ao Conselho Tutelar para uma especial atenção aos filhos do casal em questão. Impede salientar que o referido documento mereceria constar das disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente ou das disposições processuais atinentes à espécie. Não se trata de forma alguma promover a intervenção no regular processo quando frustrada a tentativa de reconciliação, mas sim acompanhamento ou análise dos infantes.

 

Os projetos de Lei sobre a guarda compartilhada em tramitação no Brasil, realçam a responsabilidade do julgador na aplicação do novo modelo como sendo a regra nos casos em que se discute a guarda dos filhos, e não mais uma remota exceção. 

Atualmente, o Projeto de Lei 6.350/02 encontra-se com o Deputado Sérgio Miranda, Relator na Comissão de Constituição e Justiça e, sendo aprovado pela mesma, não necessitará ser votado pelo Plenário da Câmara dos Deputados, seguindo diretamente para votação no Senado.

As associações responsáveis pela divulgação e pela luta da regulamentação jurídica da guarda compartilhada, têm-se dedicado a exercer uma forte pressão para a aprovação do Projeto de Lei 6.350/02, o que significaria a maior conquista, até então, para os adeptos do novo modelo.

 

3.4 A interdisciplinaridade e a mediação familiar

A mediação familiar pode exercer um papel decisivo na efetivação do novo instituto.

No Brasil, ainda não existe a figura do mediador familiar, ao contrário de outros países que já adotam este sistema, como é o caso dos Estados Unidos.

O mediador se caracteriza por ser um terceiro não interessado, portanto imparcial em relação às partes e aos interesses, com exceção aos interesses do menor que sempre deverá ser priorizado.

Trata-se de um profissional habilitado para realizar a mediação entre os cônjuges durante o processo de dissolução da sociedade conjugal, atuando de forma neutra na busca de um acordo satisfatório para as partes envolvidas.

A importância da mediação na aplicação do modelo de guarda conjunta está no fato de que, muitas vezes, os processos de separação já se iniciam com um alto grau de animosidade entre os pais, o que acaba por transformar os filhos numa espécie de arma para atingir um ao outro, ou ainda, como moeda de troca, para terem suas conveniências atendidas.

O acordo que o mediador busca junto aos pais deverá atender ao melhor interesse dos filhos, pois como um profissional habilitado para perseguir tal objetivo, deverá alertar as partes dos benefícios de um acordo amigável e do exercício conjunto da guarda.

Em uma entrevista publicada no site da revista de psicologia Catharsis, Haim Grunspun, médico, psicólogo clínico, bacharel em Direito e escritor, ressaltou a importância, para os filhos, da mediação durante o processo de divórcio:

Os filhos são mais protegidos no processo da mediação do que no processo judicial, mesmo quando esse é amigável. No processo judicial sempre há um “ganhador” e um “perdedor”, dependendo dos advogados das partes, os filhos são envolvidos fazendo parte desse processo. Os pais estão em conflito e se odiando. Os filhos amam seu pai e sua mãe. Envolvidos, quando tomam partido de um dos pais, têm culpas conscientes e inconscientes para com o outro lado. Como a mediação centraliza o melhor interesse dos filhos no acordo e planeja as relações nas novas formas de família, respeitando as idades dos filhos em seu desenvolvimento, beneficia os filhos protegendo-os de futuras contendas entre os pais. Facilita também a comunicação entre os pais sobre a educação e o futuro dos filhos. (Grunspun, 2005)

 

Assim como ocorreu com a Arbitragem, se espera que a mediação familiar passe a ser disciplinada por lei, e se torne um importante instrumento de auxílio do Poder Judiciário na composição dos litígios conjugais, bem como na proteção aos interesses da criança e do adolescente.

Sobre este mesmo enfoque, merece destaque a abordagem interdisciplinar do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Lei 8.069/90 atribui a profissionais de diversas áreas o estudo e acompanhamento da família, colaborando para que se tenha uma visão mais ampla, mas ao mesmo tempo apurada tecnicamente, dos problemas que possam eventualmente recair sobre a instituição.

  Assim, importante se faz a participação de psicólogos, psiquiatras, assistentes sociais, advogados, entre outros, na resolução dos problemas atinentes à família, entre eles a proteção dos interesses dos menores diante de uma ruptura conjugal.

 

3.5 Associações responsáveis pela divulgação da guarda compartilhada

No Brasil, existem diversas associações ligadas à divulgação do novo modelo, com o objetivo principal de ter regulamentada a matéria no Direito de Família pátrio.

Lutam pela igualdade de direitos no que diz respeito ao exercício da guarda dos filhos após o divórcio, perpetuando, dessa maneira, os laços entre pais e filhos, e a participação conjunta e efetiva dos genitores no desenvolvimento dos menores.

Essas entidades atuam através dos meios de comunicação como entrevistas à imprensa, divulgação por folhetos, cartazes, formação de grupos de ajuda mútua, desenvolvimento de trabalhos científicos e organização de congressos a respeito do tema.

Muitas associações, além de gerenciarem seus próprios sites, promovem um intenso intercâmbio com outras entidades do Brasil e do exterior.

A grande maioria dessas instituições possui profissionais de diversas áreas para realizar um apoio técnico, não apenas à associação, mas também aos associados e demais interessados.

Entre as principais associações que têm como objetivo a divulgação e a defesa da guarda compartilhada, pode-se destacar a APASE (Associação de Pais e Mães Separados), de âmbito nacional, com as regionais em vários estados brasileiros.

Outra instituição de destaque nacional é a PaiLegal.net, que é um site construído por pais separados que lutam para ter atendido o direito à convivência com os filhos após o divórcio.

Assim como a APASE, a PaiLegal.net, tem como objetivo a divulgação do instituto em análise, contribuindo, dessa maneira, para que a regulamentação da guarda conjunta seja atingida em breve.

Existem muitas outras entidades envolvidas na luta pela regulamentação e efetivação da guarda compartilhada, exercendo um importante papel na divulgação e aprimoramento do instituto.

 

CONCLUSÃO

A guarda compartilhada representa um avanço no sentido de se efetivar os direitos inerentes à proteção dos interesses da criança e do adolescente diante de uma eventual ruptura conjugal dos pais.

Esse novo instituto tem como escopo a manutenção dos vínculos familiares existentes entre pais e filhos, baseando-se na cooperação entre os genitores nos cuidados diários dos menores.

Priorizam-se assim, os interesses dos filhos, ao mesmo tempo que os pais se encontram resguardados dos inúmeros inconvenientes causados pelo ambiente quase sempre hostil de uma separação.

Evitar que os pais se sintam culpados, ou ainda, manter afastado qualquer sentimento de frustração, além de colaborar para que não se intensifique a hostilidade entre as partes, ajuda no equilíbrio necessário para o exercício da guarda conjunta.

Nesse sentido, a guarda compartilhada colabora na medida em que evita a difícil escolha de um dos genitores por parte dos filhos, pois para o menor não há diferença entre ambos, uma vez que sempre serão os seus pais.

As vantagens oferecidas com a adoção do novo modelo ultrapassam os limites estritamente familiares e alcançam a toda sociedade, pois contribui para minimizar os impactos nefastos causados em crianças e adolescentes, por uma eventual separação dos pais.

Talvez esse seja o principal efeito gerado pela aplicação da guarda compartilhada, pois na medida em que se busca proteger o menor das pressões causadas pela ruptura conjugal, impede que os desajustes de personalidade possam surgir ou se perpetuar nos mesmos.

O novo modelo não deve ser encarado como um instituto que surge para substituir os modelos de guarda já existentes no direito brasileiro.

Ao contrário, o exercício da guarda conjunta pelos pais após ruptura da sociedade conjugal, deve ser encarado como mais uma opção para o magistrado, ou, indo mais além, verificando a possibilidade da aplicação do novo instituto, o julgador deverá concedê-la de imediato.

O ideal é que a guarda compartilhada não apenas passe a ser devidamente regulamentada, mas que se torne a regra, ao passo que os demais modelos sejam somente adotados caso o julgador verifique a sua impossibilidade diante das circunstâncias do caso concreto.

O ordenamento jurídico pátrio se mostra amplamente receptivo à guarda conjunta, não se justificando qualquer resistência à sua regulamentação.

Conforme consta da própria Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, trata-se de uma responsabilidade de toda a sociedade, e não apenas da família, a efetiva proteção da criança e do adolescente.

O melhor interesse do menor deve nortear qualquer decisão a respeito de sua vida, principalmente àquelas relativas à educação, à saúde, à segurança, ao lazer e ao convívio no seio da família.

Pelo mesmo princípio acima invocado, tem-se que nenhuma decisão relativa à guarda dos filhos terá caráter definitivo, ou seja, se ficar evidenciado o desrespeito às obrigações relativas ao exercício da guarda, esta poderá ser revista a qualquer momento pelo juiz que a fixou.

A guarda compartilhada surge para o direito brasileiro como a mais importante fonte de proteção aos interesses dos filhos, diante da dissolução da sociedade conjugal, sendo, antes de tudo, um direito da criança e do adolescente.       

  O que se espera, portanto, é que este modelo de guarda seja incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, como forma de se promover os interesses dos menores.

 

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