APASE - Associação de Pais e Mães Separados
www.apase.org.br

 

CENTRO UNIVERSITÁRIO CAMPOS DE ANDRADE

JEANETE SCORSIM

Download

GUARDA COMPARTILHADA:

UM EFETIVO EXERCÍCIO DA AUTORIDADE PARENTAL.

 

CURITIBA

2006

 

JEANETE SCORSIM

 
 

Monografia de conclusão de curso, apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito  no Centro Universitário Campos de Andrade - UNIANDRADE. 

Orientador: Msc Victor Geraldo Jorge.

 
DEDICATÓRIA

A minha filha Nicole, e ao meu ex-esposo, Claudemir, por serem exemplo de que a guarda compartilhada é perfeitamente possível, e que, os pais serão sempre pais, responsabilidade que renasce sem cessar.

 

 

AGRADECIMENTOS

A DEUS, por me acompanhar, entender, perdoar, em todos os momentos de minha vida.

Aos meus pais pelo esforço na minha formação.

A todos os amigos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a elaboração deste trabalho, principalmente, aos prezados professores Victor Geraldo Jorge e  Márcia Siécola.

A todos os que, visualizando o abismo entre a norma e a realidade se dispõe à travessia.

 

RESUMO

Este trabalho tem como meta, demonstrar que a guarda compartilhada, apesar de não dispor de norma específica em nosso ordenamento jurídico, é perfeitamente aplicável.  Perante o grande número de dissoluções conjugais, surge uma das maiores preocupações do direito de família, qual seja, a guarda dos filhos menores.  O modelo atual, a guarda exclusiva, geralmente atribuído à mãe, já não atende mais as demandas de pais e filhos na sociedade contemporânea e portanto, surge a necessidade de se indagar novos modelos de guarda que privilegiem o melhor interesse da criança e do adolescente.  A guarda compartilhada desponta como um instituto que tem por escopo estimular a continuidade dos vínculos afetivos entre pais e filhos, incentivando a co-participação da igualdade parental no exercício dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, após a dissolução da união conjugal. Este estudo consistiu em uma análise das perspectivas da guarda compartilhada, sua fundamentação legal, conseqüências jurídicas e sociais. Verificou-se também, as vantagens da aplicabilidade do instituto, considerando também casos de inaplicabilidade. Foram relatados estudos científicos no âmbito psicológico demonstrando a importância de ambos os pais na vida dos filhos. Por fim, conclui-se que a guarda compartilhada legitima princípios constitucionais importantes para pais, mães e filhos.

 

Palavras-chave: Guarda compartilhada, família, autoridade parental.

 

SUMÁRIO

RESUMO.

1 INTRODUÇÃO

A PATRIA POTESTAS AO PODER FAMILIAR.

2.1 PATRIA POTESTAS DOS ROMANOS

2.2 PÁTRIO PODER NO DIREITO PRÉ-CODIFICADO

2.3 PÁTRIO PODER NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

2.4 PODER FAMILIAR NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

2.4.1 Características Gerais

2.4.2 Conceito e caracteres

2.4.3 Titularidade do poder familiar

2.4.4 Conteúdo do Poder Familiar

2.4.5 Do exercício do poder familiar

2.4.6 Extinção do poder familiar

2.4.7 Suspensão do poder familiar

2.4.8 Perda do poder familiar

3 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 DEFINIÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA

3.2 FUNDAMENTOS LEGAIS

3.2.1 Constituição Federal da República

3.2.2 Código Civil de 2002

3.2.3 Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA

3.3 PERSPECTIVA JURÍDICA NO DIREITO PÁTRIO

3.4 CONSEQÜÊNCIAS LEGAIS DECORRENTES DA GUARDA COMPARTILHADA

3.4.1 Exercício do Poder Familiar

3.4.2 Residência e Alimentos

3.4.3 Representação e assistência

3.4.4 Responsabilidade Civil

4 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO INSTITUTO

4.1 VANTAGENS JURÍDICAS E SOCIAIS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

4.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A INAPLICABILIDADE DO MODELO DA GUARDA COMPARTILHADA

4.3 BENEFÍCIOS DA GUARDA COMPARTILHADA SOB O PONTO DE VISTA    PSICÓLOGICO

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

ANEXO A

Projeto de Lei nº 6.350/2002

Projeto de Lei Nº  6315/2002

ANEXO B

Projeto de Lei Nº 7.312/2002

 

1 INTRODUÇÃO

 Uma das mais árduas tarefas delegadas a um ser humano é a de criar e educar com êxito outro ser humano.  Por conseguinte, para que essa tarefa tenha plena realização, no que compete a dar a este ser cuidado, atenção, educação, amor, enfim, tudo o que necessita a criança ou adolescente  para se desenvolver física, intelectual e psicologicamente pessoa equilibrada e segura de si mesma,  é essencial tanto à presença da figura materna quanto à paterna na sua vida.

Pode-se constatar hodiernamente um crescimento de casais que se separam, e no Brasil a intensidade de separações judiciais ou divórcios tem aumentando progressivamente. Entre 1993 e 2003, o volume de separações elevou-se de 87.885 para 103.452 e o de divórcios de 94.896 para 138.520, revelando variações de 17,8% e 44% respectivamente, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e estatística - IBGE[1].

A ruptura conjugal estabelece uma nova situação na rotina familiar, afetando indiscutivelmente os filhos menores do casal. A autoridade parental, que era exercida conjuntamente pelo pai e pela mãe, adere a crise e concentra-se quase sempre nas mães, atualmente ficando o pai restringido a um segundo plano com apenas o direito de visita, alimentos e fiscalização. O menor, a par da ruptura conjugal, tem o direito de conservar a atenção e afeto do seu pai e sua mãe em torno de si, pois é fundamental para seu desenvolvimento como pessoa em formação a manutenção do vínculo afetivo de ambos os genitores.

A vida moderna colocou homens e mulheres numa equiparação, e atenta a essa mutação a Constituição Federal Brasileira de 1988 declarou essa igualdade de direitos e obrigações em seu artigo 5º “caput” e inciso I.

Se houve mudanças na família, inclusive compreendida pela Constituição Federal, é inevitável estabelecer novos modelos de proteção à pessoa dos filhos após a separação do casal. Como aliás já presente na Constituição Federal art. 227, caput.

Baseada nas questões aludidas, a preferência do tema motiva-se na crescente demanda de pais divorciados e a difícil questão do Direito de família quanto à atribuição da guarda dos filhos.

O estudo aprofundado deste tema está na realidade social e jurídica, que reforça a indispensabilidade em difundir o modelo da guarda compartilhada com o intento de atender o melhor interesse da criança e do adolescente, além de possibilitar a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos, proporcionando à criança o convívio com o pai e a mãe, independente de sua localização geográfica.

A partir das reflexões acima, esta pesquisa busca responder ao seguinte problema: A guarda compartilhada atende o melhor interesse da criança e do adolescente tanto no âmbito jurídico como no social?

O objetivo geral desse estudo é investigar se a guarda compartilhada atende o melhor interesse da criança e do adolescente, sob o ponto de vista jurídico e social e como esse instituto, pode tornar possível o exercício conjunto e igualitário de um encargo legalmente atribuído a ambos os genitores.

O presente trabalho está estruturado em três capítulos. No primeiro capítulo, Da pátria potestas ao poder familiar, apresenta-se um delineamento histórico sobre as relações entre pais e filhos, explorando a história desde os tempos mais remotos, partindo do Pater famílias com seus poderes ilimitados, até a fase atual com o Poder Familiar do código de 2002 e seu múnus.

No segundo capítulo, Guarda compartilhada no direito Brasileiro, aborda-se o conceito da Guarda Compartilhada, como atualmente é encarada tanto na legislação como na doutrina, sua perspectiva no direito pátrio e as conseqüências legais advindas desse modelo de guarda.

Por derradeiro, expõe-se as vantagens jurídicas e sociais na relação parental, após a dissolução da sociedade conjugal, bem com a questão da aplicabilidade ou não desse instituto quando da existência de animosidade entre os ex-cônjuges. A análise também abrangerá o pensamento da  psicologia e psicanálise como auxilio ao magistrado na busca da solução que melhor atenda os interesses da criança e adolescente.

A metodologia de investigação a ser utilizada se concretizará por meio do método dedutivo, sob a técnica de pesquisa da historiografia ao ordenamento jurídico e à doutrina e jurisprudência, cuja bibliografia está relacionada ao final.

Este trabalho procura demonstrar a importância e a aplicabilidade da Guarda Compartilhada para o melhor interesse dos filhos oriundos de famílias desagregadas e, porque não,  dos pais que buscam um convívio assíduo com seus filhos.

Finalizando, nas considerações finais se analisa os pontos convergentes quanto à aplicação da Guarda Compartilhada como modelo mais efetivo no atendimento do melhor interesse da criança e adolescente, sob a perspectiva de alguns autores referenciados ao longo do trabalho.

2 DA PATRIA POTESTAS AO PODER FAMILIAR

2.1 PATRIA POTESTAS DOS ROMANOS

Sem a intenção de traçar minuciosa síntese histórica, o que se quer é buscar as razões no decorrer do tempo para a relação entre pais e filhos, fazendo referência dos períodos mais remotos até os dias atuais.

Buscando a história da civilização humana, encontramos a obra de um dos mais ilustres historiadores franceses, Fustel de Coulanges[2]. Em “a Cidade Antiga” ressalta  nitidamente a idéia do poder paternal nas civilizações primitivas,  sua teoria relata o direito antigo fundado em princípios religiosos, advindo dos costumes e aceito universalmente pela cidade. Nessa percepção a religião doméstica com seu Deus é a autoridade superior da família, sendo que ela é quem indica a posição de cada membro da família.  

Nesses primórdios, o pai não era apenas o homem forte que protegia os seus e que tinha também a autoridade de fazer-se obedecer: o pai era, além disso, o sacerdote, o herdeiro do lar, o continuador dos ancestrais, o tronco dos descendentes, o depositário dos ritos misteriosos do culto e das fórmulas secretas da oração. Toda religião residia no Pai.[3] 

Destarte, o pater exercia seu poder tendo autoridade inquestionável, ele era a expressão máxima da lei, não permitindo a manifestação da justiça da cidade.  Etimologicamente Coulanges[4] interpreta a palavra Pater como expressão a todos os deuses, em linguagem religiosa, e em linguagem jurídica a todo homem que não dependesse de outro e que tivesse autoridade sobre uma família ou sobre um domínio: Pater Famílias.

Essa cultura primitiva arraigada na crença religiosa nos permite uma compreensão dos ilimitados poderes conferidos ao Pater Famílias. “Todavia, semelhante assunto só pode ser considerado com perspectiva histórica. A potestade do pater famílias não é para ser explicado em razão das exigências de caráter puramente doméstico”.[5]

Na civilização romana as leis concediam ao pai aquele poder ilimitado que a crença religiosa estabeleceu no princípio, delegando ao pai poder incondicional.  Nas palavras de Pontes de Miranda a Patria Potestas dos romanos era criação do direito despótico não tendo relação dos deveres do pai para com o filho a não ser os deveres oriundos da moral. E afirma de forma radical que: “Juridicamente a Pátria Potestas constituía direito de propriedade”.[6]

O Pátrio poder em Roma concebia um poder absoluto e arbitrário do pai em relação aos filhos, conferindo ao Pater famílias o direito de expor ou matar o filho (ius vitae et necis), o de vendê-lo (ius venendi), o de abandona-lo (ius exponendi) e o de entregá-lo à vítima de dano (ius noxae deditio).

Pontes de Miranda cita em sua obra, uma síntese desenvolvida por George Jellinek a respeito do pátrio poder romano:  

O pai de família gozava de autoridade própria, independente, que não era conferida por lei, nem adstrita pelo Estado, e se assemelhava à autoridade pública, a pequena monarquia, com as seguintes características: não possuir território e constituir simples associação de pessoas.[7] 

Note-se que a Patria Potestas revela um caráter político, e que a família é ao mesmo tempo uma unidade política, religiosa e econômica.  O chefe de família era a um só tempo o responsável pelo culto doméstico, pela justiça, pela relação com terceiros, pela representação de todos os negócios da família, enfim o chefe e administrador do seu território familiar. Outro aspecto era que esse exercício tinha caráter perpétuo e abarcava todos os que tivessem sob sua submissão. Só ao chefe da família competiam direitos, pois só ele era pessoa sui júris os demais ficavam subordinados a esse poder, portanto condicionados a  personae alieni júris.

Era de uma amplitude que se nos afigura odiosa a autoridade conferida aos pais, tendo mais em vista o egoísmo dos chefes da sociedade doméstica do que o benéfico altruísmo em arrimo à debilidade dos filhos”.[8]  “Tornaram-se necessárias a intervenção do tempo e a evolução dos sentimentos para despojar a pátria potestas de seu rigorismo primitivo”.[9]

Caio Mario da Silva Pereira[10] relata que somente a partir do século II, se vislumbrou substituir a atrocidade por piedade:

Nam patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere[11].

 

2.2 PÁTRIO PODER NO DIREITO PRÉ-CODIFICADO

Ainda sob austera influência Romana, vigorou no Brasil o direito civil Português, anterior ao código civil de 1916. Conforme leciona Clovis Bevilaqua[12], “Proclamada a independência, em 1822, já no anno seguinte, a Lei de 20 de outubro de 1823 mandando vigorar no império, as ordenações, leis e decretos promulgados pelos reis de Portugal, até 25 de abril de 1821, lhes dava uma autoridade provisória”.

Entretanto conservara resquícios do sistema romano quanto aos poderes conferidos ao pai, nem a maioridade cessara a sujeição dos filhos em relação ao pai.

As características gerais do instituto do Pátrio Poder  sob o regime das Ordenações Filipinas conforme estudos de J. V. Castelo Branco[13] eram:

a) Só o pai exerce o pátrio poder, não competindo à mãe senão certos direitos relativos à obediência filial. (ord., Liv. 4, tit. 87, 7);

b) A menoridade termina aos 25 anos (Ord. Liv. 1, tit. 88, 6 e Liv. 3,  tit. 41, 6); mas não com ela o pátrio poder, se  o filho continua sob dependência do pai (Ord., Liv.4, tit. 81, 3);

c) O pátrio poder só diz respeito aos filhos legítimos e legitimados (Ord., Liv. 2, tit. 35, 12), não alcançando os naturais e espúrios;

d) Entretanto, pode o pai nomear tutor aos filhos naturais (Ord., Liv. 4, tit. 102,2), que são chamados a sucessão, se o pai é peão (Ord., Liv4, tit. 92).

Ulteriormente Clovis Bevilaqua[14] noticia que a resolução de 31 de outubro de 1831 fixou a idade de 21 anos para a aquisição da capacidade civil, iniciando-se nesse período uma mudança no direito Português que posteriormente com o decreto 181 de 24 de janeiro de 1890, concedeu a viúva o pátrio poder sobre os filhos enquanto não contraísse novas núpcias.

O que se pode notar é que apesar das mudanças que estavam ocorrendo, a família gravitava em torno da supremacia masculina. No Brasil colonial, podemos verificar a influência do pátrio poder romano nos domínios rurais, como bem descreve Sergio Buarque de Holanda:

Nos domínios rurais é o tipo de família organizada segundo as normas clássicas do velho direito romano-canônico, mantidas na península Ibérica através de inúmeras gerações, que prevalece como base e centro de toda a organização. Os escravos das plantações e das casas, e não somente escravos, como os agregados, dilatam o círculo familiar e, com ele, a autoridade imensa do pater-familias.[15]

O autor certifica que na família colonial "o pátrio poder é virtualmente ilimitado e poucos freios existem para sua tirania"[16]. Como exemplo conta o caso de um senhor de engenho que, suspeitando de um possível adultério da nora, condena a mulher à morte em júri familiar e executa tal sentença, mesmo com a intervenção da justiça local, para impedir o desfecho do processo ou prender o autor do homicídio.

Essa visão da família estruturada nas bases do paternalismo, ou seja, uma excessiva concentração de poder nas mãos do pater-familias é também afirmada por Arno e Maria José Wehling: “A família, patriarcal, baseava-se de fato e de direito (as Ordenações o confirmavam) na autoridade suprema do seu chefe e no direito de primogenitura”[17].  Os autores reiteram essa asserção em outro excerto de sua obra:

Embora tenham existido diferenças regionais, as atitudes mentais não parecem ter variado da família patriarcal às unidades menores: pátrio poder exacerbado, isolamento das mulheres, inviolabilidade do lar, o que fez um historiador comentar que a família colonial se resumia na fórmula: ‘pai soturno, mulher submissa, filhos aterrados’ (Capistrano de Abreu)”.[18]

Os Wehling e Sergio Buarque de Holanda revelam em suas obras que o Brasil colonial era habitado por famílias cujo senhor de engenho, tinha  o emblema de patriarca, autoritário, prepotente, dono de decisões incontestáveis, simbolizando o chefe absoluto  da organização familiar.

 

2.3 PÁTRIO PODER NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

Seguindo o fluxo da história, no ano de 1916 foi instituído o primeiro Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, por intermédio da lei 3071 de 01 de janeiro de 1916, e acompanhando a tradição das legislações anteriores coube ao marido a designação de chefe da família, reafirmando o velho Código Filipino, reconhecido e legitimado pelo art. 233 “O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”.  O poder de decisão continuava a pertencer ao marido, competindo à esposa a administração do lar e a assistência moral à família.

Todavia o pátrio poder alcançou no referido código, sensíveis abrandamentos nas correlações entre pais e filhos.  O instituto despontou como um complexo de direitos conferidos ao pai sobre a pessoa e bens dos filhos, conforme podemos verificar na doutrina de Clóvis Bevilaqua, que conceitua o pátrio poder como: “O conjunto de direitos que a lei confere ao pai sobre a pessoa e os bens de seus filhos legítimos, legitimados, naturais, reconhecidos ou adotivos”.[19]  Para não conservar a conotação de direitos preponderantes do pai em relação ao filho, Bevilaqua com notável sensibilidade salienta que: “[...] esse conjunto de direitos é apenas tutelar, no sentido de que a sua organização visa mais o interesse do filho, que, por sua edade, necessita de um guia e protector, do que o interesse do pae, como no antigo direito”.[20]

A partir dessa concepção, o pátrio poder passa a ser mais um dever em benefício do filho, ou seja, um “conjunto de deveres e direitos que ao pai, e, na sua falta, ou impedimento, à mãe, competem a pessoa e os bens dos filhos menores”.[21]  Há uma aparente preocupação em relacionar os deveres/direitos do pai com o bem estar do filho. Esse entendimento é endossado por José Virgilio Castelo Branco quando enfatiza que:

Há uma autoridade paterna, nem será possível obscurecê-la; mas esta autoridade existe em função dos interesses do filho. É uma autoridade protetora, sujeita às limitações decorrentes do bem estar do filho. Tudo o que o pai praticar em detrimentos dessas limitações, é abuso de direito e encontra na lei o corretivo necessário.[22]

Essa evolução jurídica resulta em uma simbiose de direitos e deveres onde ao direito do pai correlaciona um dever do filho e ao direito do filho um dever do pai.

Uma característica ainda marcante no Código Civil de 1916 é a hierarquia patriarcal, ficando isso notório no art. 380 “Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher”.  Esse artigo torna evidente a condição da mulher em uma categoria inferior ao homem, não obstante Clóvis Bevilaqua procurar suavizar essa circunstância  observando que:

Ambos os cônjuges têm sobre o filho autoridade, a ambos deve o filho respeito. Mas, sendo o pae o chefe da família, compete-lhe, durante o casamento, o exercício dos direitos, que constituem o pátrio poder, sem contudo, deixar de ouvir a mulher, em tudo que disser respeito ao interesse do filho.[23]

 A mulher somente tinha a prevalência do pátrio poder em casos como pronuncia o art. 383 “O filho ilegítimo não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dar-se-á tutor ao menor”. Percebe-se que “à mulher foi relegado o ‘pátrio poder’ sobre os ‘filhos de segunda categoria’. Para estes a quem a família legítima não podia dar guarida, o ‘pátrio poder’ era atribuído à mulher”.[24]

Carvalho Santos, no sentido de abrandar a primazia do homem, sugere que o pai voluntariamente ouça a opinião da mãe, pois esta sempre deseja a felicidade e bem-estar do filho. “Mas não pode, com apoio na lei, a mulher se opor, de qualquer forma, ao que queira o marido fazer no exercício do pátrio poder”[25].

 
 

2.4 PODER FAMILIAR NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

2.4.1 Características Gerais

Antes de iniciar uma explanação sobre o poder familiar há que se mencionar as mudanças ocorridas na família com o advento da Constituição de 1988. Irrefutavelmente a Constituição Federal de 1988 traçou novos destinos para a família brasileira. Enfatizamos em especial o art. 226 e seus incisos:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado.

§1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da Lei.

§3º Para efeito da proteção do estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a Lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º Entende-se, também, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais privadas.

§8º O estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

 Este artigo encerra sensíveis alterações no modelo tradicional de família, tratando esta como base da sociedade e conferindo especial proteção do Estado. “O mais significativo efeito da metamorfose jurídica no que tange à família foi sentido com prioritária tutela da proteção à dignidade da pessoa, base comum de onde derivam todos os demais princípios que informam um ou outro ponto do direito de família”.[26] Essas mudanças amenizaram a hierarquização dos membros da família, suprimindo o poder marital e o pátrio poder, deste modo igualando direitos e deveres entre homem e mulher e estabelecendo deveres jurídicos aos pais correspectivos a direitos do filho.

O Código Civil de 2002 trouxe novos conceitos ao direito de família e essa nova realidade social deve ser analisada pelo filtro Constitucional como direitos fundamentais da família, alicerçados no principio da dignidade da pessoa humana. Paulo Luiz Netto Lobo sintetiza esse entendimento:

Significa dizer que suas normas hão de ser interpretadas em  conformidade com os princípios e regras que a Constituição estabeleceu para a família no ordenamento jurídico nacional, animados de valores inteiramente diferentes dos que predominavam na sociedade brasileira, na época em que se deu a redação do capitulo ao pátrio poder do código de 1916, que, em grande medida, manteve-se no capitulo destinado ao poder familiar para a família do século XXI.[27]

Poder familiar é a designação que substituiu o Pátrio Poder do Código Civil de 1916  e que foi atribuída pelo Código Civil de 2002.  Denominação essa inapropriada para o instituto, dado que o vocábulo  conserva o vestuto de poder, entendimento esse assinalado por diversos doutrinadores. Já nos idos de 1960 J. V. Castelo Branco[28] questionava essa expressão e sugeria outras expressões como: autoridade parental, para Cunha Gonçalves; poder de proteção, para Colin e Capitant; função parental para Juan Carlos Rebora.  Esse entendimento encontra paralelo na concepção de Paulo Luiz Lobo Netto com a expressão autoridade parental:

(...) não faz sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudança foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realização como pessoa em formação.[29]

 As mudanças ocorridas no instituto do poder familiar derivam de várias razões, dentre elas Eduardo de Oliveira Leite[30] destaca duas que considera fundamental:

a)       fáticos: o desaparecimento da família patriarcal e a substituição pela família nuclear, estruturada na igualdade e no companheirismo;

b)       legais: em decorrência do disposto no art. 226, §5º (grifo do autor) da Constituição federal de 1988 que estabeleceu a mais absoluta igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher na sociedade conjugal e que, certamente, provocou profundas alterações nas relações entre pais e filhos.

Podemos ainda destacar outros fatores que contribuíram para a transformação do poder dos pais em relação aos filhos: o Estatuto da Mulher Casada[31], que mesmo se referindo ao pátrio poder pelo marido com a colaboração da mulher atenuava a desigualdade entre pai e mãe, além de atribuir a mulher sua emancipação tornando-a sui juris, o Estatuto da Criança e do Adolescente[32] que em seu art. 21, preceituou a igualdade de condições entre homem e mulher quanto ao exercício do pátrio poder.

 

2.4.2 Conceito e caracteres

Atualmente a noção de poder familiar se alicerça na prevalência do interesse da criança e do adolescente que se pauta na doutrina da proteção integral e do principio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente, além da valorização do afeto, amor, cumplicidade, compreensão e diálogo nas relações paterno-filiais, sentimentos esses imprescindíveis à uma convivência familiar íntegra e saudável. “Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de mútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade”[33]. “Diríamos que hoje preponderam direitos e deveres numa proporção justa e equânime no convívio familiar, e que os filhos não mais são vistos com o propósito ou esperança de futuro auxilio aos progenitores”[34].

  Sendo o poder familiar menos poder e mais dever, é encarado como “um encargo, um múnus, um officium supervisionado pelo Estado, a fim de que, no seu exercício, sejam evitados os possíveis abusos”[35]. Do mesmo pensamento comunga Orlando Gomes quando realça que: “O exercício desse poder é vinculado à tutela dos interesses para os quais é atribuído. Constitui um múnus, uma espécie de função correspondente a um cargo privado”[36]

  “A evolução gradativa deu-se no sentido da transformação de um poder sobre os outros em autoridade natural com relação aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivência familiar”[37].           Na concepção de Gustavo Tepedino “há de se buscar o conceito da autoridade parental na bilateralidade do diálogo e do processo educacional, tendo como protagonistas os pais e os filhos, informados pela função emancipatória da educação”[38].

  Percebe-se que desde as civilizações antigas até os dias atuais, houve uma inversão de valores, passando o pátrio poder de um poder sem limites conferido ao pai em relação ao filho, a ponto daquele ter o domínio de vida ou morte deste, a um encargo que os pais devem exercer em função exclusiva da melhor proteção ao filho, buscando proporcionar a ele efetivo desenvolvimento, físico, psíquico e intelectual, com propósito em formar um adulto feliz, equilibrado e seguro de si. Desaparecendo assim o pai tirano e despótico para dar lugar a um pai amigo, camarada, companheiro, protetor dos interesses do filho, desde a tenra idade até a idade adulta, esse deve ser o melhor modelo  da relação paterno-filial do século XXI.

 

2.4.3 Titularidade do poder familiar

O Código Civil de 1916 conferia o exercício do pátrio poder ao marido com a colaboração da mulher, e somente na falta e impedimento do pai o exercício passava a mulher. Esse protótipo foi abolido a partir do art. 226 §5º da Constituição Federal: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, a partir de então o exercício do poder familiar, na constância do casamento ou união estável, é atribuído a ambos os pais, só assumindo exclusividade um deles, quando na falta ou impedimento do outro. Todavia o convívio do casal não é condição para a titularidade do poder familiar, o Código Civil dispõe em seu art. 1632 que na separação judicial ou dissolução da união estável,  o poder familiar permanece preservado.

2.4.4 Conteúdo do Poder Familiar

 O poder familiar compreende um encargo imposto aos pais de assistir, criar, educar os filhos menores e, em contrapartida o dever dos filhos ajudar e amparar os pais na velhice, na carência e enfermidade.

  Como peculiaridade podemos destacar que o poder familiar é indisponível ou inalienável, não sendo admitido no direito brasileiro, a transferência pelos seus titulares para terceiros a título gratuito ou oneroso. Indivisível, excepcionando apenas os casos de pais separados, sendo divididas  então as responsabilidades. E imprescritível não se extinguindo pelo não exercício do titular, que ocorre somente nos casos previstos em lei.

 

2.4.5 Do exercício do poder familiar

 O poder familiar compreende duas categorias de direitos e deveres, uma quanto à pessoa dos filhos menores e outra quanto aos bens patrimoniais. Porém este estudo  restringirá um enfoque  somente ao primeiro deles.

  O Código Civil rege a matéria do poder familiar quanto à pessoa dos filhos, qualquer que seja a natureza da filiação. O art. 1634 relaciona sete incisos:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se outro dos pais não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito, e os serviços próprios de sua idade e condição.

 O dever precípuo dos pais na tarefa de criar e educar os filhos compõe o provimento dos meios materiais para suas necessidades primárias, proporcionando-lhes meio de subsistência e educação, sendo que esta deve ser compreendida num sentido amplo. “Noção de educação é abrangente e inclui tanto a educação escolar e profissional quanto a formação moral que se dá no ambiente familiar, contribuindo para formação do indivíduo e do cidadão”.[39]

Ter os filhos em sua companhia é um direito e dever indispensável aos pais para que possam convenientemente dirigir-lhes a criação e educação. O inciso III refere-se ao consentimento de que necessitam os filhos maiores de 16 anos e menores de 18 anos, para que possam contrair núpcias, porém esse direito não é absoluto, porque esse consentimento pode ser suprido judicialmente.  O inciso IV só tem aplicação no caso de morte do genitor e já sendo morto ou incapaz o outro genitor, o tutor irá cuidar da tarefa de criação, educação e administração dos bens do menor.  O direito de representação é uma conseqüência lógica  da incapacidade dos menores de 16 anos e a assistência dos 16  aos 18 anos, a representação consiste uma proteção àqueles que não podem dirigir-se por si mesmos. O sexto inciso confere aos pais meios de buscá-los de quem indevidamente os detenha, por meio da ação apropriada. 

Por fim, a obediência, o respeito e a realização de tarefas próprias da idade são condutas importantes para o bom convívio em família, e não podemos deixar de destacar a velha lição de Clóvis Bevilaqua quando assevera que:

 Uma das formas da educação é habituar a creança ao trabalho compatível com sua edade. Alem disso, trabalhando para os Paes, os filhos sentem que a sua parte da vida não é feita somente de direitos. Competem-lhe, também, deveres. E é com essa troca de serviços recíprocos que mais se apertam os laços affectivos da família. [40]

Entretanto deve-se salientar que a realização dessas tarefas deve ser observada para que não ultrapassem os limites domésticos e não prejudique o desenvolvimento físico e educacional da criança. Nesse sentido Paulo Luiz Netto Lobo faz uma enérgica crítica: 

Tenho por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade humana (arts. 1º, III e 227) a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submete-los a ‘serviços próprios de sua idade e condição’, além de constituir em abuso (art. 227, §4º). Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era considerada, também unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilização dos filhos menores em trabalhos não remunerados, com fins econômicos.[41] 

 

2.4.6 Extinção do poder familiar

Sendo o poder familiar um encargo atribuído aos pais no melhor interesse do filho, o Estado deve supervisionar essa relação a fim de que, no seu exercício, sejam evitados  excessos. E caso verificados excessos, deve o Estado aplicar a providência adequada. O Código Civil dispõe dos seguintes institutos: extinção, suspensão e perda do poder familiar. A extinção vem prescrita no art. 1635:

Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos temos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

A morte de um dos cônjuges faz extinguir o encargo ao que falecer, restando ao cônjuge sobrevivente o poder familiar. A emancipação do filho ocorre por concessão dos pais mediante instrumento próprio, tornando-o completamente capaz para os atos da vida civil,  deixando assim de submeter-se ao poder familiar. Atingindo os 18 anos, naturalmente se alcança a totalidade dos direitos civis. A adoção extingue o poder familiar da família natural transferindo-o ao adotante. A forma de extinção por decisão judicial vem enumerada no art. 1638 e ocorre quando o pai ou a mãe castigar imoderadamente o filho; praticar atos contrários a moral e aos bons costumes; e incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente, que são as que permitem a suspensão do poder familiar.

 

2.4.7 Suspensão do poder familiar

Sempre que se identificar uma circunstância que demonstre que o exercício do poder familiar, por um ou ambos os pais, for exercido de forma incompatível com os interesses do menor, configura-se a possibilidade de sua suspensão.

  A suspensão do poder familiar tem previsão legal no art 1637  do Código Civil, sendo somente decretado por sentença judicial, conforme observamos a seguir:

Se o pai, ou mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres paternos a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida, que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar, ao pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível , em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Essa suspensão pode ser por tempo determinado, de todos os seus atributos ou parte deles. O pedido de suspensão pode ser redigido por um dos parentes, pelo Ministério Público, ou a critério do entendimento do magistrado no interesse do menor e de seus haveres. Neste ponto há uma antinomia com o Estatuto da criança e do adolescente que dispõe no art.155[42] um rol maior de legitimados a solicitar medidas restritivas. Parece ser o Eca mais legítimo por primar pelo melhor interesse da criança e sua proteção integral.

  Se consumada a suspensão o genitor é restringido no exercício de sua função paternal, não sendo entretanto uma condição definitiva, podendo ser restaurado seu exercício, assim que desaparecer a causa que o determinou. Quando a suspensão for aplicada ao pai, fica a criança sob o poder familiar da mãe, caso a mãe tenha falecido ou seja incapaz, o juiz nomeia um tutor.

  Como se percebe, as conseqüências advindas da suspensão, influenciam substancialmente a vida da criança, nesse caso sendo necessário toda precaução, a fim de preservar o interesse do menor.  Nesse sentido Clovis Bevilaqua ressalta que: 

No principio desse artigo e no seguinte o Código toma medidas contra o pae ou a mãe, quando abusam do poder, que o direito lhes attribue. São medidas excepcionaes, que devem ser postas em execução com as cautelas necessárias, porque o direito dos Paes é sagrado, e porque o meio próprio, em que deve se desenvolver a criança é o da família. Somente uma necessidade real autoriza o poder público a se interpor entre os Paes perversos e os filhos infelizes.[43]

 

2.4.8 Perda do poder familiar

O artigo 1638 trata da perda do poder familiar, que é a mais grave sansão imposta aos pais que transgredirem os deveres paternais. O artigo enumera quatro hipóteses. Assim dispõe o art 1638:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

  Sob a ótica da Constituição Federal  o art. 227 determina que é dever da família colocar o filho a salvo de toda violência, portanto observada a norma maior o poder familiar não comporta utilizar castigos que violem a integridade física do filho em hipótese alguma. O abandono configura-se quando os pais descuidam dos deveres paternos e deixam o filho sem assistência material, familiar, moral, intelectual e psicológica.

A família tem o escopo maior de proporcionar ao filho valores e virtudes que formarão o caráter de uma pessoa com dignidade, integridade, honradez, conduta pessoal e profissional correta e íntegra, além de outras virtudes. O inciso III proíbe a pratica de atos contrários a moral e aos bons costumes pelo fundamento de que a família serve como modelo na formação do caráter dos filhos, como salienta Arnaldo Rizzardo:

A verdade é que os filhos, enquanto menores, são facilmente influenciáveis, o que exige uma postura pelo menos aparentemente digna e honrada dos pais, pois o lar é uma escola onde se formam a amoldam os caracteres e a personalidade dos filhos.[44]  

“A perda do pátrio poder é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, de modo que, embora não se revista de inexorabilidade, não é como a suspensão, medida de índole temporária”.[45] As hipóteses que podem motivar a destituição do poder familiar, devem ser analisadas com imensurável prudência por parte do magistrado, por se tratar de uma forma severa de sansão aplicada aos pais que não cumprirem com o dever de atender o melhor interesse da criança. Dentro dessa ótica Paulo Luiz Netto Lobo acentua que:

Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. A suspensão do poder familiar deve ser preferida à perda, quando houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de afetividade.[46]

Marcos Alves da Silva destaca que: “A destituição da autoridade parental não se dá pela simples subsunção dos fatos ao preceito legal, o critério último para sua decretação, mormente, sob o influxo da Constituição Federal e do ECA, será sempre o atendimento ao melhor interesse da criança[47].  Lembrando que não é dispensada a obrigação do genitor de prestar alimentos aos filhos.

  Em princípio a perda  do poder familiar tem caráter permanente, porém admite-se a revogação ou modificação da medida, Denise Damo Comel  em seus estudos conclui:

[...] parece que mesmo se reconhecendo o caráter de definitividade da perda do poder familiar, não há que tê-lo de modo absoluto, admitindo-se a recondução do pai faltoso ao encargo se o interesse e bem-estar do filho reclamarem, o que , de resto, implicará, dentre outros, prova bastante de que restou superada a situação que ensejou a medida.[48]

 Finalizando o capítulo, pode-se depreender que atualmente o Poder Familiar é muito mais uma obrigação dos pais para com os filhos menores do que uma prerrogativa. O direito é dos filhos, de receberem de quem os concebeu ou adotou, integrais condições para sua formação e desenvolvimento, essencialmente guiados a se tornarem adultos amadurecidos aptos para conhecer e lidar com o mundo em que vivem.

 

3 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

O estudo até agora realizado foi no sentido de compreender o relacionamento entre pais e filhos no transcorrer da história, a partir de agora o  direcionamento será do relacionamento entre pais e filhos quando da quebra do vínculo conjugal, e as conseqüências deste rompimento na relação familiar.

A pesquisa realizada tem como pretensão  apresentar uma noção do que é  a Guarda Compartilhada, como ela é aceita juridicamente no Brasil relacionando-a com a legislação atual vigente e suas conseqüências legais.

O atual sistema[49]  coloca a criança sob a guarda de um dos genitores que exercerá a autoridade de modo contínuo, enquanto ao outro genitor compete exercer essa autoridade de modo restrito, tendo assegurado a manutenção das relações paterno-filiais por intermédio de visitas e fiscalização como limitações à guarda do outro genitor, além do dever de prestar alimentos.

“A tendência de atribuir, isoladamente, a guarda a um só dos genitores vem se abrandando e, atualmente, procura-se assegurar aos pais (separados ou divorciados) uma repartição mais eqüitativa da autoridade parental”.[50] No novo contexto de família que se desenhou a partir da Constituição Federal de 1988, há que se acolher novos modelos de guarda, na medida em que novos fatos sociais surgem, que atendam aos reclamos da família do século XXI. 

Os modelos factíveis de guarda que podem associar-se à guarda única, são: a guarda alternada, dividida ou  compartilhada.  Esta última é o objeto de análise do presente trabalho.

 

3.1 DEFINIÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA

“O desejo de ambos os pais compartilharem a criação e a educação dos filhos e o destes de manterem adequada comunicação com os pais motivou o surgimento dessa nova forma de guarda, a guarda compartilhada”.[51]  Sérgio Gischkow Pereira procurou demonstrar em artigo publicado em 1986, a exeqüibilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro. Para o jurista a guarda compartilhada é “a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados”[52]. Aprofundando a matéria Waldyr Grisard Filho assim expressa:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.[53]

 Seguindo a mesma linha de raciocínio Sérgio Eduardo Nick em obra pioneira aduz que: 

O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (“joint custody”, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tem efetiva e equivalente autoridade legal  para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e freqüentemente tem uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única (“sole custody”, em inglês).[54]

 O que se deduz desses conceitos é que na guarda compartilhada há uma equivalência nas decisões mais importantes na vida dos filhos pelos pais que não mais coabitam, e não abrange somente a guarda física, “a noção não se esgota na mera guarda, mas num conjunto de prerrogativas que são exercidas pelos pais em relação aos filhos”[55].

Em suma a guarda compartilhada compreende o universo de responsabilidades relacionadas aos filhos com o propósito em atender o melhor interesse da criança e do adolescente. Silvana Maria Carbonera muito bem expressa essa percepção:

Seu conteúdo transcende a questão da localização espacial do filho pois onde ele irá ficar é somente um dos aspectos. A guarda compartilhada implica em outros igualmente relevantes. São os cuidados diretos com os filhos, o acompanhamento escolar, o crescimento, a formação da personalidade, bem como a responsabilidade conjunta. Pai e mãe deverão existir como referenciais, embora possam estar morando em casas diferentes. [56]

 Esse modelo de guarda privilegia um maior contato da criança com ambos os pais além de não sobrecarregar apenas um dos genitores na imensurável responsabilidade de formar, com sucesso, um ser humano pleno de capacidade para se tornar um adulto feliz.

 

3.2 FUNDAMENTOS LEGAIS

No direito positivo brasileiro, não existe norma expressa que autorize a aplicação do modelo da guarda compartilhada no âmbito do Direito de Família. Entretanto, conforme iremos demonstrar a seguir, tal adoção não é vedada, ao contrário, deve ser incentivada para atender o melhor interesse da criança e do adolescente.

 

3.2.1 Constituição Federal da República

A Constituição de 1988 reconhecidamente contemplou o direito de família, com valores já disseminados na doutrina e jurisprudência. Merece destaque no Capítulo VII – Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, o art. 227 que  corrobora o compromisso pátrio com a doutrina da Proteção Integral da criança e do adolescente:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso).

“Essa norma do artigo 227 da Constituição apresenta-se com o caráter de cláusula geral, irradiando-se por todo o ordenamento  jurídico infra-constitucional”.[57]

Outro artigo que alicerça a guarda compartilhada é o art. 229, da Constituição Federal, que estabelece: “os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”, independentemente de conviverem ou não no mesmo lar.

  Com efeito, a carta Magna coloca como prevalente o interesse da criança e do adolescente como sujeitos de direitos de pessoas em desenvolvimento. Embasado no texto constitucional, e nos princípios da Convenção das Nações Unidas sobre os direitos da criança, o novo direito de família construirá novos rumos quando da análise dos conflitos envolvendo criança ou adolescente.

  Dentre outros preceitos a Convenção das Nações Unidas sobre os direitos da criança[58] determina em seu art. 9 §3° que: “Os Estados Partes respeitarão o direito da criança separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.”  Dentro dessa ótica Sérgio Resende Barros citado por Regina Fay de Azambuja, com eminente suscetibilidade, resume o pensamento que enfatiza a família, como um direito fundamental do ser humano.

Quando se pensa em direitos humanos fundamentais o primeiro que vem à mente é o direito à vida. Mas, já neste instante primário se evidencia o quão fundamental é a família, pois no mundo dos seres humanos – e, portanto, dos direitos humanos, - não se pode pensar a vida sem pensar a família. Uma implica a outra, necessariamente, a partir do nascimento e ao longo do desenvolvimento do ser humano. Daí que – também necessariamente – o direito à vida implica o direito à família, fundando-o primordialmente: como o primeiro na ordem jurídica da família, o mais fundamental dos direitos de família.[59]

 Essa ponderação adere aos preceitos que postula a guarda compartilhada, no sentido de garantir a criança à convivência com a família, que apesar de estar fragmentada não deixa de ser um direito fundamental e, portanto dever ser preservada em união com os pais mesmo em lares separados.  Outro amparo constitucional para a guarda compartilhada está contido no art. 226 § 5º ao estabelecer que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

  “Assim, institutos de fundamental importância para a sociedade (como a família) são guindados à categoria constitucional. É do texto maior que se irradiam os contornos da família contemporânea”.[60]

  A partir das proposições acima abordadas, passa-se a análise da legislação infra-constitucional pertinente  a guarda do menor.

 

 

 

3.2.2 Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002[61] seguindo preceitos constitucionais contempla a igualdade conjugal e a co-responsabilidade parental, dentro de uma compreensão voltada ao princípio do melhor interesse da criança.

O primeiro artigo do Código Civil em que a guarda compartilhada encontra amparo é o art. 1583, praticamente com a mesma redação art. 9 da Lei 6.515/77[62],  como se percebe a seguir: Art.1583 “No caso de dissolução da sociedade ou do vinculo conjugal pela separação judicial por mutuo consentimento ou pelo divorcio direto consensual,  observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.  O juiz deverá sempre obedecer ao que os cônjuges acordarem, sempre primando pelo melhor interesse do menor, sob pena do acordo não ser ratificado pelo magistrado.

Rompendo princípios ultrapassados da prevalência à guarda materna nas relações conjugais desfeitas, o Código Civil preceitua de forma manifesta a igualdade parental no art. 1.584 caput:  “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la”.  Ao pai ou a mãe ou em comum cabe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores sempre no interesse deles, como determina o art. 1.567: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”.

 Fortalecendo a relação entre os pais e filhos após a ruptura da sociedade conjugal o código disciplina a convivência parental no art. 1.632: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

  Ainda podemos analisar o art. 1.690 que dispõe:

 Compete aos pais e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único – Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

Note-se que  o dever dos pais em decidir as questões referentes aos filhos, quer pessoal ou patrimonial, devem ser administradas em comum, ou seja, de forma compartilhada pelos dois genitores.

 

3.2.3 Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

O art. 1º do ECA, dispõe sobre a proteção integral da criança e do adolescente, ficando expresso que cabe a família garantir esse direito ao menor,  assegurando entre outros, o direito a convivência familiar, por meio do art. 4º que reproduz o art. 227 da Constituição já citado anteriormente, sendo que os genitores biológicos são os mais indicados a criarem os filhos até o amadurecimento para a vida adulta, quer morem juntos ou separados. Reafirmando essa prerrogativa temos o art. 19 o qual preceitua que:  “Toda criança ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no seio de sua família [...]”.

Fica cristalina a noção de que, para o sadio desenvolvimento dos filhos menores, é imprescindível a presença efetiva tanto da mãe como do pai, a orientar-lhes o melhor caminho a seguir.  Do ponto de vista de  Waldyr Grisard Filho esse entendimento é o mais correto, quando enfatiza que: 

Está claro que o Estatuto privilegiou o convívio da criança com seus pais e ressalta a importância dessa convivência sobre seu integral desenvolvimento. Ë inegável, assim, que a lei menorista acolheu a tese da guarda compartilhada, sendo-lhe amplamente favorável.[63] 

Como se observou, embasamento legal para a guarda compartilhada existe, entretanto, como observa José Sebastião Oliveira: “O que parece tão simples e tão natural, infelizmente, na prática pela falta de consciência dos pais, acaba resultando numa mentalidade de ’propriedade exclusiva’ sobre os filhos, impedindo o implemento de um regime de co-gestão pós-casamento”.[64]

  O que ficou manifesto, é que apesar de não existir norma expressa relativa a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, é plenamente lícita e possível  a adoção desse modelo de guarda.

 

3.3 PERSPECTIVA JURÍDICA NO DIREITO PÁTRIO

Como acima aludido, o modelo da guarda compartilhada, é perfeitamente legal em face do ordenamento jurídico brasileiro, simplesmente porque prima pelo melhor interesse da criança e harmoniza-se com o preceito constitucional quanto a igualdade dos pais no exercício do poder familiar. Esse modelo de guarda vem se adaptar ao novo padrão em que se transformou a família do século XXI. A evolução que deu-se no plano da igualdade, liberdade, responsabilidades, direitos e deveres  recíprocos, favoreceu a solidificação da vida familiar. O direito tem, portanto, que alcançar essa nova realidade social, e amparar as necessidades fundamentais da família contemporânea. A guarda dos filhos é uma dessas necessidades, sendo que  a guarda compartilhada já vêm sendo utilizada pela jurisprudência, porém ainda pouco empregada, necessitando então de uma regulamentação que lhe proporcione maior efetividade.

Preocupadas com essa nova realidade, associações brasileiras[65] que defendem a igualdade parental na guarda dos filhos, constituíram-se objetivando garantir essa conquista constitucional. Posteriormente surgiram propostas de projetos de Lei defendendo essa causa, e em janeiro de 2002 foi encaminhado ao Congresso Nacional o projeto de lei nº 6.350/2002[66], com proposta de alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, tendo como autor o Deputado Tilden Santiago, a este projeto foi apensado o Projeto de Lei  6.315/2002 do Deputado Feu Rosa, que pretende acrescentar parágrafo único ao art. 1583, em novembro de 2002  foi protocolado outro Projeto de Lei  de nº 7.312/2002[67] do Deputado Ricardo Fiúza, para alterar o art. 1.584 do referido código, todos com intuito de regulamentar a guarda compartilhada no direito brasileiro.

Esses projetos tramitam no congresso, visando implementar o modelo da guarda compartilhada  a fim de dar efetividade no convívio da criança com ambos os pais pós-ruptura conjugal, por ser esse convívio essencial ao desenvolvimento da criança de forma saudável, tornando a guarda compartilhada uma  norma legal e não uma exceção.

 

3.4 CONSEQÜÊNCIAS LEGAIS DECORRENTES DA GUARDA COMPARTILHADA

“Desde a concepção até a infância a vida se faz, vai nascendo, porque não se nasce de uma só vez, num momento dado e fechado, que se definiria com o primeiro vagido; [...] Assim o devir é um eterno renascimento.”[68] A maior missão da maternidade e da paternidade após dar a vida a um ser humano é assegurar-lhe uma estrutura sólida para seu crescimento saudável, e esse encargo que inicia desde a concepção multiplica-se incessantemente por laços eternos.  Entrementes no decorrer dessa existência ocorre a quebra do vínculo que une pai e mãe nessa tarefa.

  Como já evidenciado, o exercício do poder familiar não se altera com a separação ou divórcio, ambos os genitores enfeixam toda gama de direitos e deveres referentes à educação dos filhos menores. Todavia uma das dificuldades pós-ruptura, é a atuação em sincronia dos pais em relação às responsabilidades jurídicas inerentes a esse encargo, o genitor que não detêm a guarda terá seus poderes enfraquecidos em detrimento do outro que absorverá de forma singular  o exercício de todos os direitos e deveres antes desempenhados em conjunto.

            A guarda compartilhada tem por meta suprir esse desarranjo, idealizando uma recomposição nas relações fragmentadas em que se encontra a família, “a premissa sobre a qual se constrói esta guarda é a de que o desentendimento entre os pais não pode atingir o relacionamento destes com os filhos”.[69] Por conseguinte questões jurídicas surgirão advindas desse novo modelo de guarda. Sem o intento de exaurir-las ou investigá-las a fundo, o que se quer é apresentar as mais expressivas. 

 

3.4.1 Exercício do Poder Familiar 

O exercício do Poder Familiar, antes de ser  legal, é uma obrigação de ordem moral que incumbe a ambos os  pais a responsabilização na criação e educação da sua prole. Na família contemporânea cabe aos pais assumir a função primeira de educar e formar o físico e a mente de seus filhos naturais ou adotados, independente de não mais coabitarem no mesmo lar.

No art. 1634 do Código Civil, o legislador disciplinou como deve ser o exercício do poder familiar:  “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação;  [...]”. Apesar de não estar explicitado o modo como deve ser exercido esse poder, se conjuntamente ou isoladamente, há que se admitir que quando se diz “aos pais” deve ser entendido ambos os pais em comum participação. Portanto aos pais, essencialmente sob condições de unidade e cooperação mútua,  compete a  tarefa de propiciar  aos filhos a estrutura básica para o crescimento, intelectual, emocional e social. Pai e mãe demonstrando-se responsáveis e disponíveis para os filhos, asseguram a eles um ambiente saudável e equilibrado, possibilitando-lhes adquirir maturidade emocional para que possam estabelecer  relações estáveis com outras pessoas.

A guarda compartilhada tem o escopo de tornar simultâneo o exercício do poder familiar relativo a todos os direitos e deveres, inerentes a esse encargo. 

Na guarda compartilhada o genitor que não tem a guarda física não se limitará a supervisionar a educação dos filhos, mas ambos os pais participarão efetivamente dela como detentores de poder e autoridade iguais para tomar decisões diretamente concernentes aos filhos, seja quanto à sua educação, religião, cuidados com a saúde, formas de lazer, estudos etc.. ·[70]

É importante lembrar dentro desse contexto a velha lição de Clovis Bevilaqua de que,  “ao pai e à mãe incumbe, por natural afeição, por dever moral e por obrigação jurídica, sustentar, guardar e educar aqueles a quem deram a vida, velar cuidadosamente por eles, dirigi-los, defendê-los e prepará-los para a vida”[71].

Maria Antonieta Pisano Motta[72] destaca que “a guarda compartilhada instrumentaliza a ambos os pais de igual forma tornando-os equilibrados quanto às prerrogativas legais que advém do pátrio poder e da guarda”.  A autora ainda adverte que “a co-participação em igualdade nos direitos e principalmente nas responsabilidades e deveres, inclui uma co-responsabilidade pelo sustento material dos filhos”. 

 

3.4.2 Residência e Alimentos

 É de essencial importância, após a separação do casal, a definição, desde logo, da residência da criança, pois é imprescindível à sua estabilidade emocional ter um local fixo de referência para sua moradia. Esse local pode ser a casa da mãe, do pai ou mesmo de um terceiro, caso nenhum dos pais reúna condições em guardar a criança, sempre atendendo ao seu melhor interesse. “Cada caso deve ser examinado cuidadosamente pelo juiz e as idéias estereotipadas – repetidas ao sabor dos costumes e do tempo – devem ser evitadas porque nem sempre resguardam a criança”[73]. Todavia a vontade manifestada pelos ex-cônjuges em consonância é benquista, já que um bom entendimento entre os pais é indispensável para um benfazejo desempenho da guarda compartilhada.

  O modelo de guarda compartilhada admite a residência fixa, pois é nela que  a criança estará  juridicamente domiciliada, e a partir dessa determinação os pais exercerão toda gama de responsabilidades, “entre si e os filhos, e entre si e os terceiros submetidos a esta condição para beneficiar as presunções legais daí decorrentes”[74]. O genitor guardião terá a guarda material, mas ambos os genitores terão a guarda jurídica, restando ao genitor não guardião o direito/obrigação de visita a fim de dar a criança a segurança emocional de que a separação ocorreu entre os pais e não entre ela e os pais.

  Na questão “alimentos”, quanto maior a compreensão entre os ex-cônjuges, melhor o acordo  para provimento da manutenção física da criança.  A guarda compartilhada deve ter a aptidão de atenuar conflitos decorrentes do processo de alimentos, “enquanto no sistema tradicional o guardião toma sozinho as decisões (sob o duplo controle, do juiz e do genitor não-guardião), o exercício conjunto da autoridade parental invoca um acordo permanente entre os pais”[75].

  No entanto, Eduardo de Oliveira Leite[76] realça que é fundamental que se distinga a noção de educação e coabitação, caso contrário o resultado será diverso do que se espera da guarda conjunta, porque pode ser entendido que aquele que tem a guarda física, a mãe por exemplo, seja o único responsável pela educação da criança. “Embora a criança viva com a mãe, as opções educacionais desta criança não dependem só da mãe, mas de uma ação comum” [77].  Muito embora apenas um dos genitores detenha a guarda física da criança é dever moral, além de legal, que ambos os pais colaborem, dentro de suas possibilidades, para a mantença dos filhos. A assertiva é endossada por Waldyr Grisard Filho que acentua: “Se na família quando intacta ambos os genitores concorriam na proporção de seus ganhos para o sustento, guarda e educação da prole, na família decomposta o mesmo proceder é exigido”[78].

  Afinal, como bem define Jean Rostand citado por Paul-Eugène Charbonneau,  “nenhum dos pais é mais pai que o outro e é sempre com toda igualdade que colaboram os dois autores de uma vida”[79]

 

3.4.3 Representação e Assistência

Questões legais surgirão no campo da representação e assistência, dever jurídico comum aos pais de exteriorizar a vontade dos filhos menores  devido a sua incapacidade para os atos da vida civil, absoluta até os 16 anos e relativa dos 16 aos 18 anos.  A lei determina  essa incumbência no inciso V do art. 1634 do Código Civil: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores; [...] V-representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento”. A esse dever os pais não podem renunciar, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal e não tendo a guarda física da criança, devem os pais compartilhadamente decidir assuntos relativos à pessoa dos filhos.

  Esse questionamento  tem-se muito bem esclarecido por Sérgio Gischkow Pereira: 

Em assunto de representação e assistência, é óbvio, deve importar a guarda jurídica e não a mera guarda material, mesmo porque esta poderá mudar semanalmente e até diariamente, fator desencadeante de intolerável incerteza e insegurança para todos quantos negociassem com o menor; a propósito, é a solução que melhor atende à defesa dos terceiros de boa-fé celebrantes de negócios jurídicos com a pessoa do menor, através, naturalmente, de seu representante ou com participação de assistente; estes terceiros presumirão, sem dúvida, o poder de representação e assistência por ambos os pais, se custódia conjunta houver. [80]

 

 

3.4.4 Responsabilidade Civil

Aos pais, na constância da vida em comum, via de regra cabe naturalmente a responsabilidade solidária  por danos causados por seus filhos menores, dever esse inerente ao exercício do poder familiar.  Encontramos esse dever consignado no art. 932 do Código Civil, “são também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia”. Há uma presunção considerada relativa que prevalece até que os pais provem que não houve de sua parte negligência no dever de vigilância sobre o filho menor, autor do ato danoso. Tendo em vista que “os pais respondem, pois, não pela culpa dos filhos, mas pela sua própria culpa, porque os atos ilícitos dos menores se presumem devidos à relaxação da disciplina”[81].

  Questão difícil  ocorre quando da ruptura do casal conjugal, uma vez que o genitor privado da guarda não preenche um dos requisitos mencionados no art. 932 acima citado, pois o dispositivo de lei contempla que o filho ao praticar o ato ilícito esteja em companhia do genitor, deduzindo-se então que “o pai que esteja suspenso ou destituído do pátrio poder, ou que não tenha a guarda do menor, não pode responder, como é óbvio, pelos danos que o filho cause a outrem”.[82] Por conseguinte, na guarda única fica evidente a incumbência ao detentor da guarda, a responsabilidade civil, salvo suas excludentes.

  Passando a análise da responsabilidade civil dos pais pelos filhos menores quando da utilização do modelo da guarda compartilhada, trazemos o entendimento doutrinário de  Eduardo de Oliveira Leite quando afirma que:

se as decisões relativas à educação são tomadas em comum (e a guarda conjunta é construída sobre essa presunção), ambos os genitores desempenham um papel efetivo na formação diária do filho. Em ocorrendo dano, a presunção de erro na educação da criança ou falha na fiscalização de sua pessoa, recai sobre ambos os genitores[83].

 Sendo a guarda compartilhada um conjunto de todas as decisões a serem tomadas por ambos os pais, a ruptura conjugal não deve modificar a situação que prevalecia na constância da união, isto é, a responsabilidade civil deverá ser solidária por ambos os pais, caso contrário não se estará empregando adequadamente o  instituto jurídico. 

  Yussef Said Cahali cita em sua obra o entendimento de Alvino Lima que em obra específica sobre o assunto disserta que:

Se, todavia, o filho menor não residir com seu genitor, a responsabilidade não se extinguirá, desde que tal situação seja ilegal por culpa do próprio pai; se, no entanto, a referida situação de fato for justificada devidamente, não havendo, pois, culpa do pai, extinguir-se-á a responsabilidade do genitor. É preciso observar, contudo, que a não coabitação só isentará o genitor de responsabilidade se ele estiver impedido de fiscalizar e dirigir a conduta de seu filho menor; se a ausência de coabitação não impedir aquela fiscalização, o genitor, que se achar no exercício do pátrio poder, continuará no dever de vigilância de seu filho menor, permanecendo a sua responsabilidade[84].

Em síntese,  a guarda compartilhada não se limita a guarda física, ela compreende o universo de atributos inerentes ao poder familiar, que devem ser  exercidos em equivalência de autoridade legal pelos dois genitores. Todavia, a cumplicidade entre pai e mãe não é vinculada a sua convivência física, sendo porém conveniente que haja harmonia na atmosfera das relações de convivência.

 

4 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO INSTITUTO

4.1 VANTAGENS JURÍDICAS E SOCIAIS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA 

 

Como em qualquer instituto jurídico, a guarda compartilhada apresenta vantagens e desvantagens. A mais expressiva das vantagens é, sem hesitação, o melhor interesse da criança, por situá-la como núcleo principal na salvaguarda da sua saúde psicofísica.  Não obstante o instituto ainda ser pouco utilizado entre nós,  encontramos na doutrina ampla argumentação favorável quanto à aplicação desse novo modelo de guarda. Eduardo de Oliveira Leite sugere a indispensável necessidade de avaliação de seus pontos principais

Talvez, nem se trate de aprovar ou reprovar a guarda conjunta mas sim, de avaliar seus pontos favoráveis (ou vantagens) e aqueles que ainda exigem dos estudiosos a contribuição de seus estudos e experiência capazes de sugerir melhorias, ou mesmo alterações, nas praticas vigentes.[85]

E continua o citado autor:

Quanto às vantagens, tudo leva a crer que o interesse da criança seja o argumento fundamental invocado pelos adeptos da guarda conjunta. Argumento válido e defensável já que o interesse da criança é o critério determinante de atribuição da guarda. [86]

E exatamente focalizando a atenção no direito da criança, Raquel Alcântara Alencar ressalta que: “A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e jurídica, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos”[87]. Esse instituto jurídico pode ser analisado sob diversas perspectivas, destacaremos aqui o enfoque jurídico e social.

Já anteriormente abordado como conseqüência jurídica, a guarda compartilhada favorece a responsabilidade civil, uma vez que obsta a negligência pelo genitor que não detém a guarda física da criança. No plano  processual, “a guarda compartilhada permite ao juiz ter em mãos um dispositivo legal para propor um máximo de união em torno do cuidado aos filhos, além de remetê-los à importância que ambos tem para suas crianças”[88].  Ainda dentro do ponto de vista processual, Patrícia Pimentel destaca que:

Dado o rigor das normas de processo civil, torna-se possível, em um único processo judicial de guarda, seja garantido o convívio de ambos os pais, sem necessidade formal da existência de outro processo judicial de regulamentação de visitas, além de quebrar eventuais  preconceitos e resistências para uma resposta judicial rápida em relação ao convívio do não guardião.[89]

Quanto ao relacionamento de terceiros que mantém negócios jurídicos com menores, a guarda compartilhada se manifesta favorável, pois aqueles presumirão, como já anteriormente abordado por Sergio Gischkow Pereira, que ambos os pais sendo responsáveis pela representação e assistência dos menores, proporcionam segurança jurídica quanto aos negócios realizados. Em matéria de alimentos, “a guarda conjunta, estreitando os laços entre pais e filhos, pode funcionar como elemento motivador ao cumprimento do pagamento da pensão alimentar”[90].  Quanto maior o contato entre os pais com seus filhos, mais aqueles sentem as necessidades materiais destes e  conseqüentemente sua natural obrigação de sustento. Outro aspecto importante é lembrado por Eduardo Nick, o qual destaca “que a guarda compartilhada daria outra conotação ao instituto do pátrio poder, na medida em que rompe com a idéia de poder e veicula a perspectiva da responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar”[91].

Pelo prisma social, obtêm-se inestimáveis vantagens, quer sob as perspectivas dos filhos quanto dos pais: a primeira delas é o direito que toda criança tem de manter continuamente os laços afetivos com ambos genitores, direito esse com o devido respaldo na Constituição Federal, Código Civil e ECA,  além das convenções internacionais. “O objetivo da guarda conjunta não deve ser negligenciado: a manutenção dos laços entre pais e filhos”[92].

A participação compartilhada dos pais na vida dos filhos tende a minimizar  o sentimento de perda pela desagregação da família decorrente da desunião dos pais,   possibilitando  também evitar os conflitos de lealdade por um dos pais em detrimento do outro. “A guarda compartilhada mantém intacta a vida cotidiana dos filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um deles”[93]

Inquestionavelmente a convivência participativa dos pais na educação de seus filhos é essencial no principio vital da formação de seu caráter. Com efeito, Paul-Eugène Charbonneau destaca a importância da presença afetuosa dos pais para a vida futura dos filhos:

[...] se eles preencherem este tempo com sua presença, não exageradamente invasora nem possessiva, mas plena de um carinho oferecido sem afetação, de uma solicitude serena, de uma afeição em todos os instantes sentida (de maneira inconsciente mas intensa) pelos pequeninos, oferecerão aos seus filhos a insubstituível segurança afetiva, a partir da qual irão elaborar a sua maturidade, que terá sua capacidade para o amor baseada naquele que tiverem recebido, antes mesmo que tenham sido capazes de compreendê-lo[94].   

Diante da necessidade fundamental da criança e o adolescente da presença constante dos responsáveis por sua existência, a orientar sua educação e formação, a guarda compartilhada se mostra perfeitamente viável por permitir a divisão das responsabilidades em co-participação pelos dois genitores, favorecendo um nivelamento entre os dois pais com seus filhos, tornando-os mais próximos. Na percepção de Maria Antonieta Pisano Motta a guarda compartilhada promove essa proximidade:

A guarda compartilhada muitas vezes revela o poder de conseguir que os pais sejam mais próximos e participativos da vida dos filhos do que eram antes da separação do casal, validando o papel parental de ambos com igualdade de importância e de relevância, incentivando-os aos envolvimento próximo, contínuo e estável com a vida e o bem estar dos filhos[95].

Digno de consideração, outrossim, são as vantagens que a guarda compartilhada oferece aos pais, possibilitando que desempenhem o que o rompimento da união conjugal nunca retirou, o poder familiar, porém de modo pleno partilhando o encargo das proibições que advém do dever de educar, como também o deleite dos momentos  prazerosos que proporcionam o amor ímpar dos filhos. Desse modo “evita a sobrecarga dos pais e minimiza o conseqüente impacto da ansiedade e do estresse sobre os filhos”[96], porque a responsabilidade de  bem conduzir o desenvolvimento das faculdades físicas, mentais e intelectuais de um ser humano à realização como pessoa é uma tarefa um tanto complexa para ser exercida singularmente.

O importante é assegurar um relacionamento harmônico e saudável que proporcione bem estar aos filhos na companhia dos seus dois genitores e que estes se façam presença constante, respondendo  ao desafio que encerra a maternidade e a paternidade.

 

4.2    CONSIDERAÇÕES SOBRE A INAPLICABILIDADE DO MODELO DA GUARDA COMPARTILHADA

Como pudemos verificar no tópico anterior, as vantagens da guarda compartilhada são consideráveis, porém deve-se ponderar que esse modelo de guarda não pode  ser a resposta para todas as circunstâncias.  Cabe ainda lembrar que o instituto é recente não havendo no Brasil pesquisas conclusivas quanto aos seus  efeitos.

  Uma das razões, aludida pela doutrina,  que mais se opõem à aplicação da guarda compartilhada, inconteste, é a desavença entre os ex-cônjuges. Alguns doutrinadores como Rolf Hanssen Madaleno argumentam que: “A guarda conjunta não é modalidade aberta ao processo litigioso de disputa da companhia física dos filhos, pois pressupõe para seu implemento, total e harmônico consenso dos pais”[97].

 A falta de consonância entre os pais, num primeiro momento, pode prejudicar o relacionamento compartido, predominantemente pela falta de diálogo espontâneo entre si.  Ainda sob esse prisma , Waldyr Grisard Filho ressalta: 

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos[98]

Tais considerações podem exacerbar a adoção da guarda compartilhada, que não se realiza por mútuo consentimento, como observa Denise Duarte Bruno evidenciando que a contra-indicação desse instituto “assume relevância nos casos nos quais a guarda compartilhada é decidida ou homologada judicialmente ou seja, quando ela não acontece na forma de um arranjo espontâneo entre os separados”[99]

Por óbvio, a implementação deste modelo de guarda deve ser amplamente discutida com ambos os pais, para que estes obtenham o discernimento necessário quanto aos seus direitos e deveres, bem como as conseqüências legais e sociais  no compromisso com o bem estar dos filhos e que manifestem de forma consciente o desejo na sua aplicação, além é evidente de uma relação marcada pelo respeito .

O posicionamento da jurisprudência ainda tímido é em minoria contra a aplicabilidade da guarda compartilhada, quando a ocorrência do litígio e está claramente expresso na ementa a seguir transcrita:

AGRAVO INTERNO. GUARDA COMPARTILHADA. Descabido impor a guarda compartilhada, que só obtém sucesso quando existe harmonia e convivência pacífica entre os genitores, quando esta não é a realidade das partes. Agravo interno desprovido[100]. 

Outrossim, digno de relevância é a sugestão da aplicação da guarda compartilhada, com apoio de conceituada doutrina,  mesmo quando existe o litígio.

Podemos mencionar a proposição de Eduardo de Oliveira Leite:

Mesmo quando o conflito se instaurou (e na base da ruptura ele sempre é latente), mesmo quando a hostilidade existe, a guarda conjunta aviva um sentimento de justiça, que a disputa faz negligenciar, e acomoda as suscetibilidades. Ela é conciliadora. E a tão-só consideração deste aspecto já lhe garante um lugar de destaque na esfera familiar[101].

Em outro fragmento de sua obra aduz que: “O conflito faz parte da natureza humana e é encontrável em qualquer situação, ou em qualquer fórmula, por mais perfeita (se é que existe perfeição) que ela se revele”[102].  Portanto, a desavença entre os genitores prejudicará os filhos em qualquer que seja a espécie de guarda utilizada ou mesmo quando da família intacta. Corroborando esse entendimento Evandro Luiz Silva faz a seguinte ponderação:

No entanto, vincular o estabelecimento da guarda compartilhada ao bom entendimento dos pais, é um engano, pois se eles não se entendem, a guarda exclusiva também não funciona, não acontecendo as ‘visitas’ e levando, por conseqüência, um afastamento do progenitor que não detém a guarda. Optando pela guarda compartilhada, no mínimo o direito a convivência com ambos os pais estaria priorizado[103].  

Do mesmo pensamento comunga Patrícia Pimentel de O. Chambers Ramos observando a guarda compartilhada “como solução para os litígios mais acirrados nos quais as partes não estejam conseguindo separar os conflitos e dificuldades advindos da conjugalidade do exercício da parentalidade”[104].

A ementa abaixo transcrita, assinala que a maior desvantagem para os filhos é a própria separação dos pais e  que guarda compartilhada atenua esse prejuízo permitindo que os filhos usufruam a companhia de ambos os pais:

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA – INTERESSE DOS MENORES – AJUSTE ENTRE O CASAL – POSSIBILIDADE – Não é a conveniência dos pais que deve orientar a decisão da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos.[105]

A contradição no entendimento quanto à inaplicabilidade da guarda compartilhada nos casos em dissonância, leva a necessidade de maior reflexão e debates por parte dos juristas, além de um interdisciplinaridade com outras áreas de conhecimento, como a área médica e social, a fim de desenvolver maiores estudos com bases científicas que levem a percepção  mais ajustada das necessidades da criança e do adolescente, pós-ruptura familiar. Vale ressaltar que o conflito entre os genitores, em princípio, não deve ser fator impeditivo para o implemento da guarda compartilhada, tendo por base apenas um juízo generalista de inaplicabilidade, sendo ideal cada caso ser analisado com todas suas  facetas. Maria Antonieta Pisano Motta sintetiza a relevância da escolha da guarda que melhor atenda o menor:

Uma clara compreensão do significado e da transcendência do que se decide em termos de guarda, tanto por parte da família como dos juízes, advogados, assistentes sociais, psicólogos, redundará em benefício das crianças envolvidas, da família e da sociedade como um todo[106].

Esse encadeamento de idéias quer dizer que qualquer modelo de guarda sempre deve pautar-se no melhor interesse do menor, não havendo lugar para o egocentrismo dos pais, ou conveniência de quem quer que seja, muito  pelo contrário, deve-se preservar prioritariamente os laços paterno-filiais e materno-filiais  de uma forma harmônica e saudável. Excepcionalmente obstar sua aplicação no caso de um dos cônjuges apresentar algum vício ou distúrbio mental que coloque em risco a vida da criança. 

Sobre o individualismo dos pais, Joecy Machado de Camargo exprime a seguinte reflexão:

Sonhos e fantasias das crianças deveriam ser passados como um filme aos pais que não conseguem perder o egocentrismo pessoal e possessividade ilimitada sobre os filhos como uma forma de mostrar-lhes o estrago que tal comportamento acarreta[107] .

 

4.3 BENEFÍCIOS DA GUARDA COMPARTILHADA SOB O PONTO DE VISTA  PSICÓLOGICO

Como verificado nos itens antecedentes, a  guarda compartilhada possui  vantagens e desvantagens no âmbito jurídico e social. Cumpre nesse tópico averiguar os benefícios psicológicos para os filhos do divorcio, promovido por esse modelo de guarda, levando-se em consideração o parecer da literatura especializada no assunto.

As primeiras experiências, os primeiros sucessos, fracassos e medos,  a criança conhecerá dentro da família, pois ela é a unidade básica de crescimento e desenvolvimento do ser humano.  Evidente, que uma ruptura nessa estrutura familiar causará sérios danos a todos os seus membros, em especial à criança. A fragmentação da família prejudica a formação da personalidade da criança, provocando medos, incertezas e desamparo. Com efeito, a família é partícipe fundamental na construção psíquica da criança, como bem afirma a psicanalista Fernanda Otoni de Barros: 

É inquestionável, em qualquer teoria psicológica sobre a estruturação psíquica da criança, o papel relevante da função familiar nesse processo. Garantir o interesse maior da criança é criar condições para que, em seu processo de constituição enquanto sujeito, possa constituir isso que chamaremos de estrutura familiar[108]

A estrutura familiar sofreu sensíveis mudanças no decorrer dos séculos e nos dias atuais essa evolução é sentida principalmente pelas crianças, quando da fragmentação da família, pois são elas que arcam com o prejuízo da separação de um dos genitores.  Todavia, como diz a Psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta, “o que causa danos psicológicos às crianças não é a separação, mas a maneira como os pais se relacionam depois dela”[109].  Surge então a imperiosa necessidade do direito ajustar-se às carências da criança oriunda da ruptura conjugal, percorrendo o caminho aliado a uma equipe interprofissional composta por psiquiatras, psicólogos, assistentes sociais, sociólogos, médicos, entre outros especialistas, a fim de melhorar a qualidade de vida da criança procedente da família desfeita. Como aliás já contempla o ECA, definindo a intervenção de equipe interprofissional: 

Art. 151. Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico. 

O serviço auxiliar, quer na área social ou médica irá assessorar o juiz a depurar a real situação sócio-econômica-cultural em que se insere o menor. Pois no âmbito do direito de família, trabalha-se com o ser humano, que é um ser complexo e singular. “Faz-se, assim necessário um conhecimento sobre o funcionamento mental e a dinâmica interpessoal dos indivíduos em suas relações sociais e familiares”[110].  Essa dinâmica auxiliará o Juiz na busca da melhor solução para a singularidade de cada caso. “Assim torna-se muito importante que, ao determinar a guarda de filhos, o Poder Judiciário leve em conta alguns aspectos, como os vínculos entre pais e filhos e as questões latentes das crianças para que realmente atenda-se ao seu ‘melhor interesse’”[111]. Uma vez que, o estabelecimento de uma guarda que não atende as necessidades do menor, pode originar a ausência de um dos pais na sua vida, e essa ausência  poderá ter conseqüências psíquicas irreparáveis.

Um embasamento científico sobre a importância de ambos os pais na vida dos filhos, pode-se encontrar nos estudos de Karl Zinsmeister[112], professor da Americam Enterprise Institute[113],  no qual expõe que psicólogos e pediatras relatam que as crianças na terceira semana de vida já reagem ao pai diferentemente da mãe, como um reflexo da interação diferenciada entre mãe e filho e pai e filho. O pai tem a característica de brincar, estimular e construir a auto-estima da criança, enquanto que a mãe traz conforto e cuidados, observando variações conforme a cultura.  O Professor também aponta pesquisas onde se descobriram que as mães são mais ativas em ajudar os jovens com problemas pessoais e os pais são mais importantes na vida dos adolescentes envolvidos com drogas. Ainda menciona estudos clínicos  que demonstram ser o pai mais propenso que a mãe a encorajar a criança a explorar mais sua competência e suportar frustrações, além disso, o pai provoca uma identidade e caráter sexual mais forte tanto em meninos como em meninas. Essas considerações levam a crer que as características, habilidades e perspectivas diferenciadas que pai e mãe proporcionam a seus filhos, complementam-se reciprocamente nos diversos estágios do aprendizado da criança. 

Seguindo essa linha de raciocínio, buscamos arrimo na pesquisa psiquiátrica da psicanalista francesa Françoise Dolto[114], a qual relata em sua experiência que as crianças tem maior ou menor necessidade de cada um de seus pais, conforme a etapa de seu desenvolvimento, fato esse que leva a separação dos pais ser mais danosa em certos momentos do que em outros.  A criança sente mais a separação dos pais quanto menor ela for, visto que, é entre zero e três anos que a vida da criança se equilibra com os pais.  Nessa fase a criança necessita mais da segurança da mãe. Depois dos cinco anos, tanto o menino como a menina necessitam também da presença masculina, o menino precisa se identificar com um homem para se tornar adulto, e ter uma orientação para o sexo oposto, e simultaneamente da mãe para amá-lo com todas as características masculinas que ele vai adquirir. A menina para que possa se identificar com a mulher, precisa que sua mãe não lhe pareça como mãe, mas como mulher.  Por meio da imitação que ela faz da mãe, é o pai que orienta seu desenvolvimento, encarando um princípio de atração dinâmica para o desenvolvimento da filha. Nesse sentido é preciso sublinhar que a criança que fica sem a presença de um dos genitores, tem seu desenvolvimento arrebatado antes da conclusão.  A psicanalista ressalta ainda que a garantia de um bom desenvolvimento para a criança, é ter  segurança, afeto e a confiança em cada um dos pais, a fim de que ela desabroche plenamente.

Outro estudo científico interessante foi  realizado por Wallerstein e Kelly[115], no qual entre 1971 e 1977 avaliaram por intermédio de entrevistas com sessenta famílias americanas, os efeitos do divórcio na criança. Após cinco meses de estudo admitiram que dois terços das crianças oriundas das famílias desfeitas, estavam insatisfeitas com as visitas quinzenais do genitor não guardião,quase sempre o pai, e expressavam o desejo de um contato mais freqüente, com uma intensidade surpreendente. Essa tese revela a importância  da presença de ambos os pais na vida dos filhos, e a necessidade do envolvimento e responsabilidade pelo cuidado e desenvolvimento psicológico dos filhos após o divórcio.  Wallerstein e Kelly ao final de seu estudo fazem uma constatação que merece ser evidenciada: 

Tomados como um todo, os nossos achados apontam para a desejabilidade do continuado relacionamento da criança com ambos os pais durante os anos pós-divórcio, num arranjo que permita a cada progenitor ser responsável e preocupar-se genuinamente com o bem estar dos filhos.[116] 

Esta constatação considera uma tendência a favor da guarda compartilhada sempre que possível, como a representação do reconhecimento social da constante necessidade que a criança tem dos dois genitores. E de forma positiva a estimular arranjos que permitam bons relacionamentos entre pais e filhos a fim de que as crianças não sofram interferência em seu desenvolvimento, concluem: 

Os nossos achados relativos à centralidade de ambos os pais para a saúde psicológica das crianças e adolescentes nos levam a afirmar que, sempre que possível, pais divorciados devem ser encorajados e ajudados e fazer arranjos pós-divórcio que permitam e favoreçam a continuidade das relações dos filhos com ambos os pais[117]

Decompondo as investigações científicas acima mencionadas, podemos inferir que no plano psicológico a criança necessita da referência tanto da figura feminina como masculina e de cuidados parentais contínuos nas diversas etapas  do seu desenvolvimento.  Nesse aspecto, o psicanalista Evandro Luís Silva[118] considera incontestável a importância do pai e da mãe na vida dos filhos e ressalta que a ausência de um deles é o pior dos prognósticos para uma criança.  Conforme salientamos ao longo desse estudo, a proposta da guarda compartilhada favorece a presença dos dois genitores na vida dos filhos, possibilitando assim suprir as necessidades infantis mais  ocultas, logo, esse instituto pode ser implantado sempre que houver um desejo dos  pais em manter um contato contínuo com os filhos, com o intento de minimizar os efeitos indesejáveis da ruptura familiar,  proporcionando aos filhos um desenvolvimento saudável, afora outras vantagens anteriormente expostas.

Sintetizando o capítulo, não são muitas as desvantagens da guarda compartilhada, que é suplantada pelas vantagens em função da segurança psicológica que a criança encontra na presença dos dois genitores,  propiciando desse modo, melhores condições de adaptação na nova vida familiar. Os pais também obtêm vantagens, visto que, ambos podem acompanhar o desenvolvimento dos filhos além de dividir com o ex-cônjuge  as responsabilidades que abrange o poder familiar, de forma equânime. Quanto à inaplicabilidade; é questionável, e cada caso deve ser analisado dentro de suas particularidades,  primando pelo interesse maior da criança e do adolescente. Psicologicamente, é comprovada pelos estudos científicos demonstrados, a necessidade da presença contínua de ambos os pais na vida dos filhos, para que tenham o direito a um desenvolvimento íntegro. Impulsionado por tal conclusão, o instituto da guarda compartilhada se configura na busca da proteção dos filhos menores bem como abreviar os traumas e demais conseqüências negativas que o rompimento da união familiar possa provocar.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluindo o presente trabalho, pudemos observar que a criança desde a tenra idade reconhece o laço afetivo que existe entre ela e cada um dos pais. Com o término da aliança conjugal essa unicidade fica abalada prejudicando a parte mais frágil dessa estrutura, ou seja, os filhos.

A guarda compartilhada surgiu da necessidade de garantir o direito  da criança de ter contínua a convivência com ambos os pais, após  a ruptura dos laços conjugais, além de garantir a igualdade parental  propiciando aos ex-cônjuges cumprir de forma ampla e eqüitativa a significativa missão de ser pai, e mãe na sociedade atual.

Para um melhor entendimento da relação paterno-filial foi necessário descrever dentro do contexto histórico, as relações entre pais e filhos desde os primórdios da civilização até os dias atuais. Inicialmente verificando-se uma relação patriarcal, marcada por um imperativo de poder de pais onipotentes, para posteriormente contemplar um abrandamento na  relação paterno-filial que, tornando-se equiparada proporciona uma geração de indivíduos ligados por compromisso mútuo. A evolução da família, colocou homens e mulheres na mesma categoria de direitos e deveres em relação à autoridade parental, confirmada pela Constituição Federal de 1988, situação perfeita na família unida, porém como pudemos observar, posição de difícil resolução na família fragmentada pela desunião do casal conjugal. Restando ao direito solver essa patologia social, uma vez que o que se busca no século XXI é a liberdade e a felicidade da criança.

O sistema atual da guarda de filhos, contempla o modelo de guarda única, no qual um dos genitores é o guardião enquanto ao não guardião concede-se o direito de visitas, fiscalização e alimentos. Ao logo dos anos percebeu-se que esse modelo já não atendia mais o interesse do menor, então se buscaram outros modelos de guarda a fim de resolver esse delicado problema que atinge as crianças filhos do divórcio. Diante disso, apresentamos a guarda compartilhada como um novo modelo que tem como escopo proporcionar a ambos os pais uma equivalência na gama de direitos e deveres inerentes à autoridade parental e proporcionar aos filhos um contato contínuo e duradouro com o pai e a mãe, quando da separação destes. Não obstante não haver norma expressa que legitime o instituto da guarda compartilhada no nosso direito pátrio, demonstramos existir amplo respaldo jurídico nos diversos diplomas legais, qual seja, Constituição Federal, Código Civil, Eca, e Convenção internacional sobre os direitos da criança. Entretanto, apesar de encontrar dispositivos favoráveis para sua aplicação, a guarda compartilhada ainda é pouco aceita no mundo jurídico e social, porém já existe ampla doutrina a favor da aplicabilidade desse instituto, além de tramitar no Congresso Nacional projetos de lei com proposta de alteração do Código Civil com  propósito de regulamentar a guarda compartilhada no direito brasileiro.

Da aplicabilidade da guarda compartilhada, surgirão inúmeras conseqüências jurídicas e sociais, e faz-se necessário que  ambos os genitores tenham consciência e maturidade para encontrar o melhor arranjo para as hipóteses que ocorrerem no dia a dia. Ressaltando que a guarda compartilhada não tem a pretensão de ser o modelo de guarda ideal para todos os casos, o que este instituto idealiza, são perspectivas que priorizem o bem estar da criança e do adolescente como bem maior a ser respeitado. Sob o prisma jurídico, a guarda compartilhada, torna possível um exercício sistemático dos genitores equiparando as responsabilidades pela manutenção material, intelectual e psíquica dos filhos, os pais por sua vez, devem aceitar espontaneamente todas as conseqüências originárias da aplicação deste instituto. A responsabilidade dos atos do filho fica vinculada a ambos os genitores, porém, não se trata de um revezamento no cuidado dos filhos, mas uma responsabilidade em tempo integral, exatamente como na família intacta. O exercício do poder familiar, que normalmente fica enfraquecido para o genitor não guardião, será no modelo da guarda compartilhada,  cumprido de forma imparcial tendo como premissa básica, o melhor interesse dos filhos. Outro ponto que requer um acordo prudente é a fixação da residência do menor, pois é fator essencial de equilíbrio emocional a criança ter um porto seguro, sendo que, o modelo da guarda compartilhada admite a residência fixa que deve ser pactuada pelos dois pais em comum acordo, dando primazia ao que tiver melhor condições de permanecer com a guarda física do filho, não sendo porém um modelo inflexível. Consenso também deve haver na manutenção física dos filhos e ambos os genitores devem concorrer, dentro de suas possibilidades, no sustento material e intelectual dos filhos. Uma conseqüência lógica, é a representação e assistência, dever jurídico que necessariamente deve ser compartido por ambos os pais.

Socialmente a guarda compartilhada privilegia a continuidade do vínculo afetivo da criança com ambos os pais da melhor maneira possível, assegurando a elas e aos  pais um convívio constante. Ressaltamos também os benefícios da guarda compartilhada sob o ponto de vista psicológico, que tem ampla acolhida por estes profissionais por ser o modelo de guarda que atende as necessidades psíquicas da criança pós-divórcio.

Dessa forma, concluímos que o modelo da guarda compartilhada consolida as garantias constitucionais da igualdade parental, da convivência familiar e o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores e pauta suas bases no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, critério essencial na atribuição da guarda de filhos. Assim, cabe aos operadores do direito,  doutrina, jurisprudência, profissionais de áreas de interesse em direito de família, enquanto ausente legislação específica, promover reflexões, estudos, pesquisas, enfim, aprimorar soluções que preservem a manutenção dos vínculos que a natureza estabeleceu entre pais e filhos.

 

REFERÊNCIAS

ALENCAR, Raquel Alcântara. Aspectos destacados na guarda compartilhada. Disponível em: <www.ibdfam.com.br>. Acessado em 05/05/2004.

 

Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:Equilíbrio, 2005.

 

AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Direitos Fundamentais do Direito de Família. In: Belmiro Pedro Welter, Rolf Hanssen Madaleno (Coord.). Livraria do Advogado, 2004.

 

BARROS, Fernanda Otoni. Sobre o interesse maior da criança. Para além da biologia: a família. Disponível em: <www.ibdfam.com.br>. Acessado em 28/10/2005.

 

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família.São Paulo: Freitas Bastos, 1959.

 

______.Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado: Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1916. Vol. I.

 

______.Código Civil interpretado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917. Vol. II.

 

BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte.  Constituição da República Federativa do Brasil.  27. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

 

BRASIL.Código Civil. Coordenadora Joyce Angher. São Paulo: Riedel, 2002.

 

BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul. Segredo de Justiça. Agravo interno Nº 70010991990, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 02/03/2005. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acessado em 20/02/2006.

 

BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v3, n12, jan/mar.,2002.

 

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 

CANESIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição a guarda unilateral. Revista brasileira de direito de família. Porto alegre: Síntese, IBDFAM, v.6, n.28, fev../mar.,2005.

 

CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.

 

CHARBONNEAU. Paul-Eugène. Adolescência e Liberdade. São Paulo: EPU, 1980.

 

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

 

Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Resolução nº L44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil pelo Decreto N° 99.710, de 21 de novembro de 1990. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/sedh/dca/convdir.htm.> Acessado em 17/11/2005.

 

COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Martin Claret, 2004.

 

DOLTO, Françoise. Os caminhos da educação.  São Paulo: Martins Fontes, 1998.

 

GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

 

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

HOLANDA. Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das letras, 1995.

 

IBGE. Diretoria de Pesquisas, Coordenação de pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais, Estatísticas do Registro Civil 1993/2003. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br>. Acessado em: 09/08/2005.

 

 

Legislação. Estatuto da Criança e do Adolescente e legislação correlata. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 

LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Direito de Família. São Paulo: RT, 2005. Vol.5.

 

______. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

 

LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

 

LOBO NETTO, Paulo Luiz. Do Poder Familiar. In: Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 3. ed. ver. atual., e ampl.  Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

 

MADALENO, Rolf Hanssen. Direitos Fundamentais do Direito de Família. In: Belmiro Pedro Welter, Rolf Hanssen Madaleno (Coord.). Livraria do advogado, 2004.

 

MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito de família. Bookseller, 2001.

 

MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos.  Disponível em <www.apase.org.br>. Acessado em 20/12/2005.

 

______.Conflitos sem fim. Revista Época. Ed. 148, 19/03/2001. Disponível em:  <www.epoca.globo.com>. Acessado em 16/02/2006.

 

NEVES, Roberto de Souza. Dicionário de expressões latinas usuais. Rio de Janeiro:  Civilização Brasileira, 1996.

 

NICK, Sérgio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. Monografia de conclusão do Curso “Direito Especial da Criança e do Adolescente”. Departamento de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1996.

 

OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. Revista dos Tribunais, 2002.

 

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 13. ed. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

 

PEREIRA, Sérgio Gischkow. Guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Disponível em <http://www.pailegal.com.br>. Acesso em  21/09/2005.

 

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

 

ROCHA. José Virgílio Castelo Branco. O Pátrio poder: Estudo teórico-prático. Rio de Janeiro:Tupã, 1960.

 

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

SANTOS, J.M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro interpretado.. 5. ed. Vol. VI. São Paulo: Freitas Bastos, 1952.

 

SILVA, Marcos Alves. Do pátrio poder à autoridade parental: Repensando Fundamentos jurídicos da Relação entre Pais e filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

 

­­SILVA, Evandro Luís.  Dois lares é melhor que um. Disponível em: www.pailegal.net. Acessado em 20/02/2006.

 

TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional.  Disponível em <www.idcivil.com.br/biblioteca.html>. Acessado em 06/09/2005.

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3. ed. Vol. 6..São Paulo: Atlas, 2003.

 

WALLERSTEIM, Judith S., KELLY, Joan B. Sobrevivendo à separação: como pais e filhos lidam com o divórcio.  Porto Alegre: ArtMed, 1998.

 

WEHLING, Arno, WEHLING, Maria José C. M. Formação do Brasil Colonial. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

 

ZINSMEISTER, Karl. Pais: quem precisa deles. Disponível em: <www.apase.org.br>. Acesso em 16/02/2006.

 

ANEXO A

 Projeto de Lei nº 6.350/2002

Autor: Deputado Tilden Santiago

 

Define a Guarda Compartilhada.

O Congresso Nacional decreta:

 

1)- Esta Lei define a Guarda Compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.

 

2)- Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes parágrafos:

"Art. 1583".

.......................................................................

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.

§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar.

 

3)- O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1584 Declarada a separação judicial, ou o divórcio, ou separação de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança”.

§ 1º: A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre o melhor interesse da criança.

 

Art. 4º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003

Projeto de Lei Nº  6315/2002

Autor: Deputado Feu Rosa.

 

Altera dispositivo do novo Código Civil.

O Congresso Nacional decreta:

 

Art. 1º  Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio.

 

Art. 2º  O art. 1.583 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

 

Art. 1583. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 

Parágrafo único. Nesses casos poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais.

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

 

ANEXO B

Projeto de Lei Nº 7.312/2002

Autor: Deputado Ricardo Fiúza

 

Altera o novo Código Civil

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1o. - O  artigo 1584 da Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte alteração:

 

Art. 1584. Declarada a separação judicial  ou o divórcio, ou ocorrendo a  separação de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja essa  possibilidade, será a guarda atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

 

[1] FONTE: IBGE. Diretoria de Pesquisas, Coordenação de pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais, Estatísticas do Registro Civil 1993/2003. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br>. Acessado em: 09/08/2005.

[2] COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Martin Claret, 2004, p.92- 93.

[3] Idem, p.96.

[4] Idem, p.97.

[5] ROCHA. José Virgílio Castelo Branco. O Pátrio poder. Estudo teórico-prático. Rio de Janeiro:Tupã, 1960, p.19.

[6] MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito de família. Bookseller, 2001, p.38.

[7] Idem, p.140.

[8] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família.São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p.366.

[9] ROCHA, José Virgilio Castelo Branco. Op. cit., p.28

[10] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 13.ed. Vol V. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.250.

[11] “O Pátrio Poder deve consistir no amor, não na crueldade”. NEVES, Roberto de Souza. Dicionário de expressões latinas usuais. Rio de Janeiro:  Civilização Brasileira, 1996.

[12] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado: Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1916. Vol. I. p.11. O texto foi reproduzido com a grafia original da época.

[13] ROCHA, José Virgilio Castelo Branco. Op. cit., p.38-39.

[14] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família. São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p.367-368.

[15] HOLANDA. Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das letras, 1995, p.81.

[16] Idem, p.82.

[17] WEHLING, Arno; WEHLING, Maria José C. M. Formação do Brasil Colonial. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p.234.

[18] Idem, p.245.

[19] BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit. p.363.

[20] BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil interpretado. Vol. II. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917, p.360. O texto foi reproduzido com a grafia original da época.

[21] SANTOS, J.M. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado. Vol. VI. 5. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1952, p.40.

[22] ROCHA, José Virgilio Castelo Branco. Op. cit., p.46.

[23] BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil interpretado. Vol. II. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917. p.361. O texto foi reproduzido com a grafia original da época.

[24] SILVA, Marcos Alves. Do pátrio poder à autoridade parental. Repensando Fundamentos jurídicos da Relação entre Pais e filhos. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2002, p.51.

[25] SANTOS, J.M. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado. Vol. VI. 5. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1952, p.45.

[26] CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p.38.

[27] LOBO NETTO, Paulo Luiz. Do Poder Familiar. In: Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 3. ed. ver. atual., e ampl.  Belo Horizonte: Del Rey,2003, p.182.

[28] ROCHA, José Virgilio Castelo Branco. Op. cit., p.45.

[29] LOBO NETTO, Paulo Luiz. Op. cit., p.178.

[30] LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Direito de Família. Vol.5. São Paulo: RT, 2005. p.276.

[31] Estatuto da Mulher Casada. Criado pela Lei 4.121 de 27 de agosto de 1962.

[32] Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Criado pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990.

[33] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3. ed. Vol. 6. São Paulo:Atlas, 2003, p355.

[34] RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.599.

[35] ROCHA, José Virgilio Castelo Branco. Op. cit., p.47-48.

[36] GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.389.

[37] LOBO NETTO, Paulo Luiz. Op. cit., p.179.

[38]TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. p.8. Disponível em <www.idcivil.com.br/biblioteca.html>. Acesso em 06/09/2005.

[39] LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Direito de Família. Vol.5. São Paulo: RT, 2005, p.280.

[40] BEVILAQUA, Clóvis. Op. cit., p.367. O texto foi reproduzido com a grafia original da época.

[41] LOBO NETTO, Paulo Luiz. Op. cit., p.187.

[42] ECA. art. 155 “ O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse”.

[43] BEVILAQUA, Clóvis. Op. cit., p.367. O texto foi reproduzido com a grafia original da época.

[44] RIZZARDO, Arnaldo. Op cit., p. 613.

[45] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.412.

[46] LOBO NETTO, Paulo Luiz. Op. cit., p.189.

[47] SILVA, Marcos Alves da. Op cit., p.171.

[48] COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.298.

[49] Estabelece o art. 1.589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

[50] LEITE. Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,    p. 258.

[51] GRISARD FILHO. Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.110.

[52] PEREIRA, Sérgio Gischkow. Guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Disponível em <http://www.pailegal.com.br>. Acesso em  21/09/2005.

[53] GRISARD FILHO. Waldyr. Op. cit., p.111.

[54] NICK, Sérgio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. Monografia de conclusão do Curso “Direito Especial da Criança e do Adolescente”. Departamento de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1996, p.9.

[55] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.264.

[56] CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p.150.

[57] Associação de Pais e Mães separados (Org). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. In GRISARD FILHO. Waldyr. Guarda Compartilhada: Uma nova dimensão na convivência familiar. O discurso do judiciário. Porto Alegre:Equilíbrio, 2005, p.75.

[58] Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Resolução nº L44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil pelo Decreto N° 99.710, de 21 de novembro de 1990. Disponível em: <www.mj.gov.br/sedh/dca/convdir.htm>. Acessado em 17/11/2005.

[59] BARROS. Sérgio Resende. Apud. Maria Regina Fay de Azambuja.  Direitos Fundamentais do Direito de Família. In: Belmiro Pedro Welter, Rolf Hanssen Madaleno (Coord.). Livraria do Advogado, 2004, p.283-284.

[60] OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. Revista dos Tribunais, 2002, p. 225.

[61] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre o Código Civil Brasileiro.

[62] Lei 6515 de 27 de dezembro de 1977- Lei que instituiu o Divórcio no Brasil.

[63] GRISARD FILHO. Waldyr.  Op cit., p.141.

[64] OLIVEIRA, José Sebastião. Op. cit., p. 311.

[65] APASE-Associação de pais e mães separados; Associação Pais para sempre; Associação pai legal; Associação Participais; Movimento pela guarda compartilhada já; dentre outras.

[66] Vide anexo A.

[67] Vide anexo B.

[68] CHARBONNEAU. Paul-Eugène. Adolescência e Liberdade. São Paulo: EPU, 1980, p.3.

[69] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.270.

[70] MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Guarda compartilhada – novas soluções para novos tempos.  Disponível em <www.apase.org.br>. Acessado em 20/12/2005.

[71] BEVILAQUA, Clóvis Apud. CANESIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição a guarda unilateral. Revista brasileira de direito de família. Porto alegre: Síntese, IBDFAM, 2005,  p.21.

[72]MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Parecer sobre a Guarda compartilhada. Disponível em: <www.apase.org.br>. Acessado em 20/12/05.

[73] LEITE. Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 271.

[74] Ibidem.

[75] FULCHIROM, H. Apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.272.

[76] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 272.

[77] Idem, p. 273.

[78] GRISARD FILHO. Waldyr. Op. cit., p.150.

[79] ROSTAND. Jean. Apud  CHARBONNEAU. Paul-Eugène. Op. cit., p.3.

[80] PEREIRA, Sérgio Gischkow.. Guarda conjunta de menores no direito brasileiro.  Disponível em <http://www.pailegal.com.br>. Acesso em  21/09/2005.

[81] GONÇALVES, Luis da Cunha. Apud ROCHA, José Virgílio Castelo Branco. Op. cit., p.142.

[82] ROCHA, José Virgílio Castelo Branco. Op. cit., p.143.

[83] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.275.

[84] LIMA, Alvino. Apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10. ed. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2002, p.953-954.

[85] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.278.

[86] Ibidem.

[87]ALENCAR, Raquel Alcântara. Aspectos destacados na guarda compartilhada. Disponível em: <www.ibdfam.com.br>. Acessado em 05/05/2004.

 

[88] NICK, Eduardo. Op. cit., p.28.

[89]Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. In RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. A moderna visão da autoridade parental. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005, p.111.

[90] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 281.

[91] NICK, Eduardo. Op. cit., p.29.

[92] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.285.

[93] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. Op cit., p.169.

[94] CHARBONNEAU. Paul-Eugène. Op. cit., p.10-11.

[95] MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada - Uma solução para novos tempos. Disponível em: < www.apase.org.br>. Acessado em 21/12/2005.

[96] ALENCAR, Raquel Alcântara. Aspectos destacados na guarda compartilhada. Disponível em: <www.ibdfam.com.br>. Acessado em 05/05/2004.

[97] MADALENO, Rolf Hanssen. Direitos Fundamentais do Direito de Família. In: Belmiro Pedro Welter, Rolf Hanssen Madaleno (Coord.). Livraria do Advogado, 2004, p.354.

[98]GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. Op cit., p.174.

[99] BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v3, n12, jan/mar.,2002, p.31.

[100]Agravo Nº 70010991990, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 02/03/2005.

[101] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.280.

[102] Idem, p.283.

[103] Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. In SILVA, Evandro Luiz. Guarda de filhos: Aspectos Psicológicos. Porto Alegre:Equilíbrio, 2005, p.21.

[104] RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. Op. cit., p. 110.

[105] Apelação Cível Nº 01.0024.03.887697-5/001, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Relator: Hyparco Immesi. Julgado em 24/02/2005.

[106] MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Op. cit., p.5.

[107] CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família – Aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, vol. 4, p.270.

[108]BARROS, Fernanda Otoni. Sobre o interesse maior da criança. Para além da biologia: a família. Disponível em: <www.ibdfam.com.br>. Acessado em 28/10/2005.

[109] MOTTA, Maria Antonieta Pisano.Conflitos sem fim. Revista Época. Ed. 148, 19/03/2001. Disponível em:  <www.epoca.globo.com>. Acessado em 16/02/2006.

[110] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. Op. cit., p. 157.

[111] SILVA, Evandro Luiz. Op. cit., p.23.

[112] ZINSMEISTER, Karl. Pais: quem precisa deles. Disponível em: <www.apase.org.br>. Acesso em 16/02/2006.

[113] Instituto Empresarial Americano de pesquisa sobre políticas públicas, estudos políticos e sociais.

[114] DOLTO, Françoise. Os caminhos da educação.  São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.210.

[115] WALLERSTEIM, Judith S., KELLY, Joan B. Sobrevivendo à separação: como pais e filhos lidam com o divórcio.  Porto Alegre: ArtMed, 1998, p. 155.

[116] WALLERSTEIM, Judith S., KELLY, Joan B. Op. cit., p. 340-341.

[117] Idem, p. 342.

[118] SILVA, Evandro Luís. Dois lares é melhor que um. Disponível em: <www.pailegal.net.> Acessado em 20/02/2006.

 

VOLTAR